ที่มา บางกอกทูเดย์
ทั้งๆ ที่รัฐบาลนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ และคณะกรรมการข้าราชการตำรวจ (ก.ตร.)
เป็นผู้สร้างเรื่องเอาไว้แท้ๆ ในกรณีที่พิจารณาแต่งตั้งให้
พล.ต.ท.สมคิด บุญถนอม ได้รับตำแหน่งผู้ช่วยผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ
ทั้งๆ ที่ไม่ว่าอย่างไรก็ตาม ต้องยอมรับความจริงที่ยาวนานมากว่า 20 ปีว่าพล.ต.ท.สมคิด นั้น
ถูกทางประเทศซาอุดีอาระเบีย สงสัยมาโดยตลอดว่า น่าจะเกี่ยวข้องกับคดีการหายตัวไป
ของนายโมฮัมเหม็ด อัลรูไวลี่ นักธุรกิจชาวซาอุดีอาระเบีย
ซึ่งเกี่ยวข้องเป็นเชื้อพระวงศ์ของราชวงศ์ซาอุฯ
ดังนั้น เมื่อ ก.ตร. มีมติแต่งตั้ง พล.ต.ท.สมคิด จากผู้บัญชาการตำรวจภูธรภาค 5
เป็นผู้ช่วยผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ ปัญหาจึงเกิดขึ้นทันที เพราะทางประเทศซาอุดีอาระเบีย
มีปฏิกิริยาผ่านทางสถานเอกอัครราชทูตไทยประจำประเทศไทยในทันที
แถลงการณ์อย่างชัดเจน ถึง 2 ฉบับว่า ไม่เห็นด้วยอย่างยิ่ง ผิดหวังอย่างมาก
เพราะรอคอยความชัดเจนของคดีที่เกี่ยวพันกับ พล.ต.ท.สมคิด มานานถึง 20 ปีแล้ว
ก็ไม่ได้รับความกระจ่างชัดเสียที
ไม่นับรวมถึงท่าทีของ นายนาบิล ฮุสเซน อัซรี อุปทูตซาอุดีอาระเบีย ที่คนในแวดวงการทูต
ระหว่างประเทศ ล้วนยืนยันตรงกันว่า หากไม่ได้รับไฟเขียวระดับประเทศ
การที่อุปทูตจะแสดงท่าทีเกินกว่า โปรโตคอลทางการทูตปกติทั่วไปนั้น เป็นไปไม่ได้แน่
ดังนั้น การที่นายนาบิล กล้าแสดงท่าทีอย่างชัดเจนเช่นนี้ ต้องแปลว่า
ได้รับอนุญาตให้แสดงท่าทีดังกล่าวได้นั่นเอง
ผลก็คือ เกิดผลกระทบตามมามากมาย ในขณะที่รัฐบาล
ไม่ว่าจะเป็นนายอภิสิทธิ์ หรือนายสุเทพ เทือกสุบรรณ รองนายกรัฐมนตรีด้านความมั่นคง
ในฐานะประธาน ก.ตร. ก็ยืนกรานตลอดว่า ไม่ทบทวนไม่แก้ไข เพราะเป็นสิทธิที่จะทำได้
เมื่อเรื่องบานปลายถึงที่สุด ผลกระทบที่มีระหว่างประเทศไทยกับประเทศซาอุดีอารเบีย
โดยเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการขอวีซ่าของพี่น้องไทยมุสลิมที่ต้องการเกินทาง
ไปร่วมพิธีฮัจญ์ที่นครเมกกะ เกิดขึ้นจนรู้กันทั่ว แม้แต่คนในพรรคประชาธิปัตย์เองก็ยังรู้
แต่นายอภิสิทธิ์ และนายสุเทพ ก็ยังคงไม่รู้ ไม่เห็น ไม่ได้ยิน
และยืนกรานว่า จะไม่ทบทวนอยู่เช่นเดิม
จนสุดท้าย กลายเป็นว่า พล.ต.ท.สมคิด ต้องกลายเป็นผู้ที่ออกมาแถลงข่าว
สละสิทธิ์ที่จะไม่รับตำแหน่งผู้ช่วยผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ ตามที่ได้รับการแต่งตั้ง
ให้เหตุผลว่า ไม่ต้องการให้มีการหยิบยกเอาเรื่องแต่งตั้งขึ้นมาเป็นประเด็น
จนส่งผลกระทบต่อพี่น้องชาวไทยมุสลิมที่ต้องการเดินทางไปประกอบพิธีฮัจญ์
ซึ่งจะเป็นการขยายผลสู่ความขัดแย้งทางศาสนา
และกระทบความสัมพันธ์ระหว่างประเทศไทยและซาอุดีอาระเบีย
โดยการสละสิทธิ์รับตำแหน่งในครั้งนี้
เพื่อเป็นการขจัดเงื่อนไขที่จะเป็นอุปสรรคต่อการออกวีซ่าให้ให้แก่ชาวไทยมุสลิม
แน่นอนว่า เสียงสะท้อนที่เกิดขึ้นก็คือ พล.ต.ท.สมคิด เป็นผู้ที่เสียสละ เป็นผู้ที่ช่วย
ถอดสลักให้กับรัฐบาลของนายอภิสิทธิ์ ซึ่งดื้อดึงไม่ยอมแก้ไขเปลี่ยนแปลงใดๆ ทั้งสิ้น
แต่ปรากฏว่า กระบวนการสละสิทธิ์ในการรับตำแหน่ง กำลังกลายเป็นสิ่งที่
ทำให้บรรดาผู้ที่เกี่ยวข้องกับ กฎหมาย เกี่ยวข้องกับระบบราชการพากันหวั่นวิตกเป็นอย่างมาก
เพราะปัญหาไม่ได้จบแค่เพียงว่า พล.ต.ท.สมคิด สละสิทธิ์ไม่รับตำแหน่ง
แล้วทาง ก.ตร. ก็มีการประชุมพิจารณาเพื่อแต่งตั้งใหม่ระดับ รอง ผบช. ขึ้นไป แล้วจบลงที่ว่า
ก.ตร.ได้มีมติแต่งตั้งใหม่เลื่อนให้
พล.ต.ท เจตน์ มงคลหัตถี ผู้บัญชาการสำนักงานกฎหมายและคดี อาวุโสลำดับถัดมาขึ้น
ดำรงตำแหน่งผู้ช่วยผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติแทน
แล้วขยับ พล.ต.ท.สมคิด บุญถนอม ผบช.ภ.5 มาเป็นตำแหน่งจเรตำรวจ (สบ 
รวมทั้งย้ายให้ พล.ต.ท.สัณฐาน ชยนนท์ ที่ตามมติ ก.ตร. เดิม
จะต้องดำรงตำแหน่งจเรตำรวจ (สบ
มาเป็นผู้บัญชาการสำนักงานกฎหมายและคดี
รวมทั้งมีการชลอคำสั่งแต่งตั้ง พล.ต.ต.ศรีวราห์ รังสีพราหมณกุล รอง ผบช.ก. ขึ้นเป็น ผบช.ภ.1
เนื่องจากมีการร้องเรียนเรื่องการนับวันทวีคูณสำหรับผู้ที่ปฏิบัติราชการในพื้นที่สามจังหวัด
ชายแดนภาคใต้
ก.ตร. จึงได้มีความเห็นสำนักงานตำรวจแห่งชาติดำเนินการตรวจสอบคุณสมบัติอีกครั้ง
จึงไม่ได้มีการแต่งตั้งในตำแหน่ง ผบช.ภ.1
ซึ่งจะมีคำสั่งให้ รอง ผบ.ตร.-ผบช. เข้าปฏิบัติราชการในตำแหน่ง
ตั้งแต่วันที่ 1 ต.ค. เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาในหน่วย ส่วน ผบช.ภ.1 จะมีคำสั่งให้รักษาการในตำแหน่ง
ดูเหมือนง่ายราวกับเล่นขายของ ทั้งๆ ที่ผู้เชี่ยวชาญทางด้านกฎหมายระบุว่า
การกระทำที่เกิดขึ้นทั้งของ พล.ต.ท.สมคิด และ ก.ตร. นั้นมีกฎหมายรองรับให้ทำได้จริงหรือ???
การที่ พล.ต.ท.สมคิด มีหนังสือสมัครใจไม่ขอรับตำแหน่ง ผู้ช่วย ผบ.ตร.
จึงต้องมีการนำรายชื่อเข้าประชุม ก.ตร.ใหม่อีกครั้งนั้น เป็นกระบวนการที่ถูกต้องจริงๆ หรือ???
ผู้เชี่ยวชาญทางด้านกฎหมายระบุว่า การขายผ้าเอาหน้ารอด
ด้วยการให้ พล.ต.ท.สมคิด เป็นผู้เสียสละนั้น
กำลังจะเป็นปมทางด้านกฎหมายที่ร้ายแรงอย่างยิ่งสำหรับระบบราชการ
เพราะมติ ก.ตร. นั้นมีสถานะเป็นเหมือนกฎหมาย
จะเห็นได้จากตอนที่มีการพิจารณาตำแหน่ง ผบ.ตร. ของ พล.ต.อ.ปทีป ตันประเสริฐ
ปรากฏว่า เมื่อ ก.ตร. มีมติไม่เห็นด้วย
แม้แต่นายกรัฐมนตรีก็ยังไม่สามารถที่จะดำเนินการขัดแย้งกับ มติของ ก.ตร. ได้
นายอภิสิทธิ์ จึงทำได้เพียงแค่แต่งตั้งให้ พล.ต.อ.ปทีป เป็นรักษาราชการแทน ผบ.ตร.
ลากยาวเป็นเวลาถึง 1 ปี จนกระทั่งเกษียณอายุราชการไป
แต่ในครั้งนี้
กลายเป็นว่า พล.ต.ท.สมคิด กลับสามารถทำให้ ก.ตร. ต้องมีมติใหม่ได้ด้วยการสละสิทธิ์
จึงเกิดคำถามว่า หากบรรดาผู้กำกับทั่วประเทศ เกิดมีผู้ประกาศแถลงข่าวขอสละสิทธิ์
ไม่รับตำแหน่งที่ ก.ตร. พิจารณาแต่งตั้งบ้าง จะเกิดอะไรขึ้น
ก.ตร. จะพิจารณาหาตำแหน่งให้ใหม่เหมือนกรณี พล.ต.ท.สมคิด หรือไม่?
จะปั่นป่วนวุ่นวายหรือไม่
โดยเฉพาะหากนายตำรวจที่ได้รับแต่งตั้งให้ไปดูแลพื้นที่ 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้
เกิดไม่ต้องการซ้ำรอย “จ่าเพียรขาเหล็ก” พ.ต.อ.สมเพียร เอกสมญา ประกาศสละสิทธิ์บ้าง แล้ว
ก.ตร. จะว่าอย่างไร
รวมทั้งหากในครั้งนี้ พ.ต.อ.สมเพียร ไม่เลือกที่จะใช้วิธีขึ้นมาร้องทุกข์ที่กรุงเทพฯ
แต่เลือกที่จะใช้วิธีสละสิทธิ์แทน เช่นนั้นแล้ว ก.ตร. จะพิจารณาแต่งตั้งใหม่หรือไม่...
หากพิจารณาแต่งตั้งใหม่บางที พ.ต.อ.สมเพียร ก็อาจจะได้เกษียณอายุ
และไปจิบน้ำชายามบ่าย ได้อยู่กับครอบครัวตามความฝันก็ได้
แต่อะไรไม่สำคัญเท่ากับว่า
โดยหลักการที่ มติ ก.ตร. มีสถานะเป็นกฎหมาย
ที่แม้แต่นายกรัฐมนตรีก็ยังไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้ตามอำเภอใจนั้น
ในทางกฎหมายหากจะมีการแก้ไขมติ ก.ตร. ให้มีการพิจารณาใหม่ใดๆ ก็ตาม
จะต้องมีเรื่องของการร้องเรียนว่าไม่ถูกต้อง ว่า
มีปัญหาในการพิจารณา ของผู้ที่ได้รับผลกระทบหรือเสียหายจากการพิจารณาของ ก.ตร.เสียก่อน
นั่นแหละทาง ก.ต. จึงจะสามารถ นำเข้าที่ประชุมเพื่อพิจารณาข้อร้องเรียน ว่า
จะเห็นด้วยกับเหตุผลและหลักฐานของข้อร้องเรียน จนยอมเปลี่ยนมติ ก.ตร.
หรือว่าจะยืนกรานตามมติ ก.ตร. เดิมก็ได้
แต่ที่แน่ๆ ก็คือ จะต้องมีผู้ร้องเรียนขึ้นมาก่อน ซึ่งในครั้งนี้ไม่มีผู้ร้องเรียนใดๆ ขึ้นมา
เป็นเพียงแค่ พล.ต.ท.สมคิด แถลงข่าวสละสิทธิ์ แล้วนายสุเทพ
ก็เรียกประชุม ก.ตร. พิจารณาแต่งตั้งใหม่เลยทันที
ประเด็นนี้แหละที่จะทำให้เกิดเป็นกรณีตัวอย่างที่น่ากลัวให้เกิดขึ้นกับระบบราชการของไทย
เพราะหากมีการเทียบเคียงกรณีนี้ แล้วลุกลามไปยังคณะกรรมการการข้าราชการพลเรือน
หรือ กพ. โดยเมื่อ กพ. มีมติแต่งตั้งแล้ว ปรากฏว่า สละสิทธิ์ไม่ยอมรับตำแหน่งกันขึ้นมา
จะเกิดอะไรขึ้น
ที่สำคัญในแง่ของกระบวนการตามกฎหมาย การที่จู่ๆ ก.ตร. มีการทบทวน กลับมติ
โดย ที่ไม่มีต้นเรื่อง ในทางกฎหมายจะกลายเป็นว่า มติ ก.ตร. ครั้งแรกที่ถูกทบทวนและกลับมตินั้น แสดงว่าได้กระทำหรือได้พิจารณาไปโดยไม่เหมาะสมหรือไม่ หรือไม่เป็นไปตามขั้นตอนหรือไม่
และแม้กระทั่งอาจจะมองได้ถึงว่ามีการโดยไม่พิจารณาให้รอบคอบระมัดระวังอย่างเพียงพอหรือไม่?
ซึ่งหากเกิดมีการตรวจสอบในภายหลังขึ้นมาเกี่ยวกับทางกลับมติ ก.ตร. ในครั้งนี้
ก็อาจจะเข้าข่ายความผิดฐานปฏิบัติ หรือละเว้นการปฏิหน้าที่ของเจ้าพนักงานรัฐ
ตาม ม.157 ประมวลกฎหมายอาญาได้เช่นกัน
ซึ่งมาตรา 157 ระบุว่า... “ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงาน ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ
เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต
ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี
หรือปรับตั้งแต่สอบพันบาทหรือสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ”
ทั้งนี้มาตรา 157 ถือเป็นความผิดต่อแผ่นดิน เป็นคดีอาญา ไม่มีการไกล่เกลี่ย
และนอกจากความเสี่ยงต่อ มาตรา 157 แล้ว การกลับมติ ก.ตร.โดยไม่มีต้นเรื่องร้องเรียน
ยังมีสิทธิที่จะเข้าข่าย พ.ร.บ.ว่าด้วยความผิดของพนักงานในองค์การหรือหน่วยงานของรัฐ
พ.ศ. 2502 ด้วยเช่นกัน
เพราะคณะกรรมการ ก.ตร. นั้นมีสถานะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ
ซึ่งอยู่ในข่ายของ พ.ร.บ.ฉบับนี้ด้วยเช่นกัน
ยิ่งการที่พล.ต.ต.ประวุฒิ ถาวรศิริ โฆษกสำนักงานตำรวจแห่งชาติ
ซึ่งเปิดเผยผลการประชุมก.ตร. โดยยืนยันว่า ก.ตร. ได้พิจารณาตามความเหมาะสมแล้ว
โดยไม่ได้นำประเด็นความสัมพันธ์ระหว่างไทย-ซาอุดีอาระเบีย มาร่วมพิจารณา
ก็ยิ่งกลายเป็นว่าการทบทวน มติ ก.ตร. ครั้งนี้ ไม่ได้เกี่ยวกับเรื่องการแก้ไข
สถานการณ์ระหว่างประเทศด้วย แต่เป็นการทบทวน แก้ไขมติเพราะมีการสละสิทธิ์นั่นเอง
จึงเท่ากับว่า หากมีผู้ยื่นร้องเรียนให้มีการพิจารณาตรวจสอบการกลับ มติ ก.ตร. ในครั้งนี้
ก็แปลว่า ก.ตร. มีสิทธิ์ที่จะโดนได้ทั้ง ม.157 และทั้ง พ.ร.บ.ความรับผิดของเจ้าหน้าที่รัฐ
พ.ศ.2502 ด้วยเลยทีเดียว
งานนี้นอกจากจะเป็นเรื่องที่วิพากษ์วิจารณ์กันอื้อึงในหมู่ข้าราชการตำรวจแล้ว
ยังทำให้ ก.ตร. บางคนไม่สบายใจ บางคนใจเต้นตุ๊มๆ ต่อมๆ
เพราะทำไปทำมา เรื่องนี้อาจจะเป็น Deadlock ของ ก.ตร. ชุดนี้ก็เป็นได้!!!!
แต่สำหรับรัฐบาลนายกฯ อภิสิทธิ์ เรื่องนี้ คงแค่ “จิ๊บๆ” เท่านั้น
เพราะสารพัดเรื่องราวใหญ่โตกว่านี้... ยังเฉยๆ เลย!
เพื่อไทย
เพื่อ ประชาธิปไตย ขับไล่ เผด็จการ
Thursday, September 30, 2010
ก.ตร.สะเทือน! พิษเก้าอี้‘สมคิด’
"จตุพร" เย้ยธาริตเปิดหลักฐานลอบสังหาร
ที่มา มติชน
นายจตุพร กล่าวว่า
ส่วนกรณีนายธาริต เพ็งดิษฐ์ อธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษหรือดีเอสไอ
ระบุถึงการข่าวจะมีการลอบสังหารบุคคลสำคัญ
เรื่องนี้มีการปล่อยข่าวมาหลายครั้ง แต่โคมลอยทุกครั้ง เช่น
กรณีบอกว่ามีชายชุดดำแอบในตึกสูงรอบบ้านนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ นายกฯ
สุดท้ายก็โอละพ่อ เพราะเป็นทหารที่ส่งมาดูแล
ตอนนี้นายธาริต ออกมาพูดอีก เหมือนต้องการกลบเรื่องการชันสูตร 91 ศพ
ที่เคยบอกว่า จะทำเสร็จใน 45 วัน
ซึ่งตนเดิมพันเอาหัวเป็นประกันเลยว่า ทำไม่เสร็จแน่
เพราะ 9 ศพที่อยู่ที่วัดหัวลำโพง ศาลยังไม่อนุญาตให้ชันสูตร
จึงขอให้นายธาริต แสดงหลักฐานการข่าวเรื่องลอบสังหารบุคคลสำคัญให้ชัด
สาวตรี สุขศรี:หลายคำถามถึงกระบวนการยุติธรรมไทยกับเสรีภาพคนทำสื่อ
ที่มา ประชาไท
สาวตรี สุขศรี
เย็น วันศุกร์ที่ 24 กันยายน 2553 ได้เกิดเหตุการณ์ชวนให้ผู้คนจำนวนมากในแวดวงสื่อ โดยเฉพาะอย่างยิ่งสื่อทางเลือก ต้องตระหนกตกใจเจือสมกับอาการเจ็บใจอีกครั้ง เมื่อพวกเขาทราบข่าวว่าจีรนุช เปรมชัยพร ผู้อำนวยการเว็บไซท์ประชาไท หนังสือพิมพ์ออนไลน์ฉบับแรก ๆ ของไทย โดนจับกุมตัวโดยตำรวจชุดสืบสวนปราบปราม บก.ตม.2 ด้วยข้อหาเผยแพร่ความคิดเห็น (ของผู้อื่น) ที่อาจผิดกฎหมาย ที่สนามบินสุวรรณภูมิ ภายหลังที่เธอพึ่งเดินทางกลับจากประเทศฮังการี เพื่อร่วมการประชุมเกี่ยวกับ "เสรีภาพอินเทอร์เน็ต" Internet at Liberty 2010 จีรนุชถูกควบคุมตัวไปยังสภ.เมืองขอนแก่น (จังหวัดที่เธอถูกกล่าวโทษ) ด้วยรถตำรวจในวันเดียวกัน ข่าวดังกล่าวแพร่กระจายอย่างรวดเร็วในสังคมออนไลน์อย่าง Facebook และ Twitter มีการวิพากษ์วิจารณ์การกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐอย่างกว้างขวาง ถึงขนาดตั้งกลุ่ม Freejiew เป็นบล็อกเพื่อติดตามคดีของจีรนุชโดยเฉพาะ และแน่นอนที่ irony ในประเทศไทยครั้งนี้ถูกรายงานเป็นข่าวในสื่อต่างประเทศทันที
ที่ กล่าวว่าตกใจและเจ็บใจ "อีกครั้ง" ก็เพราะนี่ไม่ใช่ครั้งแรก (และคาดว่าอาจไม่ใช่ครั้งสุดท้าย) ที่จีรนุชถูกตำรวจจับด้วยข้อหาเดียวกันหรือใกล้เคียงกัน คือ เป็นผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตที่จงใจสนับสนุน หรือยินยอมให้เกิดการกระทำความผิด (ตามมาตรา 14 พระราชบัญญัติว่าด้วยการกรทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ต่อไปจะเรียกว่า พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์) ในพื้นที่ให้บริการอินเทอร์เน็ตของตนเอง ซึ่งเป็นข้อหาตามมาตรา 15 พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ แต่การจับครั้งนี้จีรนุชมีข้อหาที่ถูกกล่าวโทษเพิ่มขึ้นจากฐานที่เธอ "คุ้นเคย" (แต่คงยากจะ "ชาชิน" ได้) อีกอย่างน้อย 3 เรื่องด้วยกัน คือ ร่วมกับผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ตหมิ่นประมาทประมุขแห่งรัฐ (มาตรา 83 ประกอบ 112 ประมวลกฎหมายอาญา), ทำให้ปรากฎแก่ประชาชนด้วยวิธีการใด ๆ ซึ่งเนื้อหาที่ไม่เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ หรือมิใช่เพื่อแสดงความคิดเห็นหรือติชมโดยสุจริตฯ (มาตรา 116 ประมวลกฎหมายอาญา) และเป็นผู้ประกาศโฆษณาให้ผู้อื่นกระทำความผิด (มาตรา 85 ประมวลกฎหมายอาญา) แม้ปัจจุบันจีรนุชจะได้กลับบ้านแล้ว เพราะเธอได้รับอนุญาตให้ประกันตัวในชั้นพนักงานสอบสวนด้วยหลักประกันสองแสน บาทในราวตีสองของวันที่ 25 กันยายน 2553 ก็ตาม แต่ข้อสงสัยทีเกิดขึ้นกับจีรนุชเอง เพื่อนกองบก.ประชาไท และผู้ติดตามข่าวสารทั่วไปยังคงถูกกักขังไว้ที่สน.จังหวัดขอนแก่น
หากกล่าว ถึงแง่มุมในทางกฎหมาย รวมทั้งแง่มุมอื่นใดที่เกี่ยวพันกับการคุกคามเสรีภาพสื่อสารมวลชนในประเทศ ไทย สำหรับกรณีที่เกิดขึ้นนี้ มีเรื่องน่าสนใจ และควรถูกตั้งคำถามหลายประเด็นด้วยกัน ดังนี้
1. ข้อ หาต่าง ๆ ดังกล่าวมาถูกประชาชนคนหนึ่งในจังหวัดขอนแก่นกล่าวโทษไว้กับเจ้าพนักงาน ตั้งแต่ปี 2551 ขณะนี้อยู่ระหว่างดำเนินคดีในชั้นพนักงานสอบสวน โดยศาลอนุมัติหมายจับตั้งแต่ปี 2552 (หมายจับลงวันที่ 8 ก.ย. 2552) แต่เหตุใดจีรนุชจึงถูกจับเมื่อระยะเวลาให้หลังหมายถึงเกือบหนึ่งปี (ตามคดีที่ 4371/2551 วันที่ 11 ส.ค. 51)
จริงอยู่ที่ว่าตาม มาตรา 68 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญานั้น "หมายจับ" คงมีผลบังคับอยู่ตลอดไปจนกว่าจะจับได้ หรือศาลถอนหมายคืน ดังนั้น ในทางกฎหมายแล้ว ย่อมไม่มีอะไรผิดแปลกหากเจ้าพนักงานผู้ปฎิบัติการตามหมายจะใช้เวลานานหลายปี กับหมายนั้น และตราบใดที่คดียังไม่หมดอายุความ หมายจับในคดีนั้นยังคงใช้บังคับได้ แต่ในทางปฏิบัติและปัญหาที่เกิดขึ้นกรณีที่เจ้าหน้าที่ต้องใช้เวลานาน หรือนานมากเพื่อกระทำตามหมายในคดีอื่นๆ มักเป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่รัฐหาตัวผู้ต้องหาไม่พบ หรือพบ แต่จับตัวมาดำเนินคดีไม่ได้ อันเป็นเหตุสุดวิสัยที่จะปฏิบัติการให้เป็นไปตามหมายได้โดยเร็ว หรือภายในเวลาอันเหมาะสม ซึ่งกรณีของจีรนุช ไม่ใช่
ควรต้องยอมรับว่า ช่วงเวลากว่าสองสามปีที่ผ่านมา จีรนุช เปรมชัยพร เป็นคนในแวดวงสื่อมวลชนที่ปรากฎตัวในสื่อสาธารณะอยู่เนือง ๆ ทั้งนี้ เพราะประชาไทเป็นสื่อออนไลน์เว็บแรก ๆ ในประเทศไทยที่ได้รับความสนใจอย่างมากจากผู้บริโภคสื่ออินเทอร์เน็ตทั้งใน และต่างประเทศ ประกอบกับบทบาทเกี่ยวกับการทำงานเรื่องเสรีภาพสื่อของตัวจีรนุชเอง เธอจึงมักได้รับเชิญไปพูดอภิปรายในงานสัมมนาหรือพูดคุยหัวข้อต่างๆ ในฟรีทีวี รวมทั้งการที่เธอถูกฟ้องคดีหลายข้อหาตามพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ และในคดีนั้นได้มีการสืบพยานเบื้องต้นในชั้นศาลไปแล้ว ฉะนั้น ย่อมไม่ใช่เรื่องเหนือบ่ากว่าแรงเลยที่เจ้าหน้าที่รัฐผู้รับผิดชอบในคดีที่ มีการจับกุมในครั้งนี้จะดำเนินการตามหมายจับได้ในเวลาพอสมควร อาจมีข้อเท็จจริงปรากฎว่าจีรนุช ได้รับเชิญให้ไปร่วมงานประชุมด้านสื่อในระดับนานาชาติอยู่บ้างจนมีเหตุให้ ต้องเดินทางไปต่างประเทศ แต่ชีวิตจีรนุชกว่า 90% อยู่ในประเทศไทย และมีที่อยู่ ที่ทำงาน (สำนักข่าวประชาไท) เป็นหลักแหล่ง อนึ่ง สิ่งที่ทำให้ผู้ทราบข่าวแปลกใจยิ่งกว่า ก็คือ การจับตัวครั้งนี้ทำขึ้นภายหลังจีรนุช "กลับเข้ามา" ในประเทศ มิใช่กำลังจะ "เดินทางออก" นอกประเทศ
ด้วยช่วงเวลา รูปแบบและวิธีการจับกุม การกักตัวไว้ที่สนามบิน รวมทั้งการพาผู้ต้องหานั่งรถยนต์หลายชั่วโมงหลังการเดินทางไกล จากกรุงเทพฯ ไปขอนแก่น จากนั้นมีการสอบปากคำที่สถานีตำรวจขอนแก่นต่ออีกจนถึงเวลาเกือบตีสอง กว่าจะอนุญาตให้ประกันตัวจีรนุชได้ ซึ่งเป็นวันเสาร์ กรณีนี้จึงควรถูกตั้งคำถามว่า เจ้าหน้าของรัฐใช้อำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมาย หรือไม่ ? หรือเป็นการใช้อำนาจรัฐที่รังแต่ต้องการให้เกิดความเสียหายอย่างใดอย่าง หนึ่งแก่ตัวผู้ต้องหาเท่านั้น อีกทั้งการไม่ปฏิบัติการตามหมายจับ ทั้ง ๆ ที่ทำได้ โดยปล่อยเวลาให้ล่วงเลยมานานกว่าหนึ่งปี จะถือได้หรือไม่ว่า เป็นการละเว้นไม่ปฏิบัติการตามหน้าที่ ? ซึ่งเหล่านี้ล้วนแล้วแต่น่าจะเข้าองค์ประกอบความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ตามมาตรา 157 ประมวลกฎหมายอาญาทั้งสิ้น
2. สืบเนื่องจากข้อเท็จจริงในข้อหนึ่ง จึงดูเหมือนว่าการจับตัวจีรนุชมิใช่เรื่องเร่งด่วน (เพราะปล่อยเวลาหมายจับไว้ได้นานถึงหนึ่งปี จีรนุชมีสถานะเป็นคนในข่าวมีที่อยู่เป็นหลักแหล่ง ไม่มีทีท่าว่าจะหลบหนีทั้งที่มีโอกาสทำได้) ย่อมเกิดคำถามขึ้นได้อีกว่า เหตุใดพนักงานสอบสวนจึงเลือกที่จะขอ "หมายจับ" จากศาลซึ่งมีผลกระทบกับสิทธิผู้ต้องหามากกว่าการออก "หมายเรียก" ให้ไปแสดงตัวเพื่อทำการสอบสวน
จากข่าวที่ปรากฎในหนังสือพิมพ์มติชนออนไลน์ พ.ต.ท.ชัชพงษ์ พงษ์สุวรรณ์ พนักงานสอบสวน (สบ.2) สภ.เมืองขอนแก่น หนึ่งในคณะพนักงานสอบสวนคดีดังกล่าวให้สัมภาษณ์กับผู้สื่อข่าวว่า "คดีนี้เป็นคดีที่ไม่ต้องออกหมายเรียก เพราะมีอัตราโทษร้ายแรง" ถือเป็นคำให้สัมภาษณ์ที่น่าสนใจ เพราะตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา นั้น ไม่มีบทมาตราใดเลยที่กล่าวว่า การจะออกหมายเรียกได้คดีนั้นต้องมีอัตราโทษไม่ร้ายแรง หรือแม้แต่หลักการที่ว่า หากคดีที่มีอัตราโทษร้ายแรงแล้ว ถือเป็นหน้าที่ของพนักงานสอบสวนที่ต้องขอหมายจับเท่านั้น ก็ไม่ปรากฎอยู่ที่กฎหมายข้อใด
หลักเกณฑ์ในการออกหมายเรียก บัญญัติไว้ใน มาตรา 52 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์พื้น ๆ ที่ออกได้ไม่ยาก และสามารถออกโดยตัวพนักงานสอบสวนเอง พนักงานฝ่ายปกครอง ตำรวจชั้นผู้ใหญ่ หรือโดยศาล แล้วแต่กรณี ทั้งนี้เมื่อมีเหตุให้ต้องสอบสวน ไต่สวนมูลฟ้อง พิจารณาคดี หรือการอย่างอื่นใดตามกฎหมาย โดยไม่ระบุข้อจำกัดในเรื่อง "อัตราโทษ" ไว้ จึงย่อมแสดงให้เห็นว่าการออกหมายเรียกนั้น แท้ที่จริงแล้วสะดวกและง่ายกว่าการขอออกหมายจับ ซึ่งต้องมีเหตุผลต่าง ๆ ตามมาตรา 66 แห่งกฎหมายฉบับเดียวกัน (จะได้กล่าวถึงต่อไป) ที่สำคัญ ก็คือ ในวรรคสองของมาตรา 52 นี้ ยังระบุด้วยว่า หากพนักงานสอบสวน พนักงานฝ่ายปกครอง หรือตำรวจชั้นผู้ใหญ่ เดินทางไปทำการสอบสวนด้วยตนเอง (ไม่ได้เรียกผู้ต้องหา หรือพยานไปในที่ที่พนักงานสอบสวนอยู่) ย่อมมีอำนาจเรียกผู้ต้องหาหรือพยานมาให้ปากคำได้เลยโดยไม่ต้องออกหมาย เรียก
สำหรับหมายจับนั้นตามมาตรา 66 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ต้องขอจากศาลเท่านั้น โดยต้องเหตุดังนี้
1) เมื่อมีหลักฐานตามสมควรว่าบุคคลใดน่าจะได้กระทำความผิดอาญา ซึ่งมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกินสามปี หรือ
2) เมื่อมีหลักฐานตามสมควรว่า บุคคลใดน่าจะได้กระทำความผิดอาญา และมีเหตุอันควรเชื่อว่าจะหลบหนี หรือจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน หรือก่อเหตุอันตรายประการอื่น
วรรคสองยังระบุด้วยว่า ถ้าบุคคลนั้นไม่มีที่อยู่เป็นหลักแหล่ง หรือไม่มาตามหมายเรียก หรือตามนัดโดยไม่มีข้อแก้ตัวอันควร ให้สันนิษฐานว่าบุคคลนั้นจะหลบหนี
เงื่อนไข ข้อ 1 ของการขอออกหมายจับไม่ใช่ "บทบังคับ" ว่าถ้าคดีมีอัตราโทษร้ายแรง (จำคุกอย่างสูงเกินสามปี) เจ้าพนักงานต้องออกแต่หมายจับเท่านั้น (เป็นดุลพินิจของเจ้าพนักงานหรือศาลผู้ออก) ตรงกันข้าม กฎหมายตั้งเป็นข้อห้ามไว้ต่างหากว่า ถ้าคดีใดที่มีอัตราโทษจำคุกต่ำกว่านั้น "ห้ามมิให้ออกหมายจับ" เว้นแต่มีเหตุที่เข้าเงื่อนไขที่อยู่ในข้อ 2 นอกจากนี้ หากพิจารณาถ้อยคำในวรรคสองด้วย ย่อมเห็นได้ว่าแท้ที่จริงแล้ว หากไม่จำเป็นจริงๆ หมายจับควรเป็นเรื่องที่มาทีหลังหมายเรียกด้วยซ้ำไป เพราะการ "ไม่มาตามหมายเรียก หรือตามนัดโดยไม่มีข้อแก้ตัวอันควร" ถือเป็นเหตุให้เจ้าพนักงานร้องขอออกหมายจับกับศาลได้ ดังนั้น คำให้สัมภาษณ์ของพนักงานสอบสวนคนดังกล่าว จึงย่อมมีข้อชวนให้สงสัยอย่างยิ่ง และอาจก่อให้เกิดความเข้าใจผิดกับบุคคลผู้ไม่รู้กฎหมายด้วย
จริง อยู่ที่ว่า กรณีของคดีที่มีอัตราโทษร้ายแรง (ซึ่งหมายรวมถึงคดีที่จีรนุชถูกกล่าวโทษในครั้งนี้ด้วย) กฎหมายให้เป็นดุลพินิจของเจ้าพนักงานหรือศาลเลือกได้ว่าจะออกเป็นหมายเรียก หรือหมายจับ แต่หากพิจารณาจากเจตนารมณ์ของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคหลังจากที่กฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มีผลบังคับใช้แล้ว จะพบว่าการใช้ดุลพินิจดังกล่าวมิใช่ไม่มี "กรอบคิด" กำกับไว้เลย กฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เป็นกฎหมายฉบับสำคัญที่มีผลต่อกระบวนการพิจารณาคดีอาญา เพราะมีการปรับแก้ปรัชญาในการดำเนินคดีอาญาให้สอดคล้องกับหลักการ "ให้ สันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยเป็นผู้บริสุทธิ์ จนกว่าจะถูกศาลพิพากษาถึงที่สุดว่าเป็นผู้กระทำคามผิด และดังนั้น การดำเนินการต่าง ๆ เสมือนเขาเป็นผู้กระทำความผิดแล้ว จึงกระทำไม่ได้" ด้วยผลของการเพิ่มบทคุ้มครอง "สิทธิผู้ต้องหาและจำเลย" ไว้หลายมาตราในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ รวมทั้งการปรับปรุงแก้ไขประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาอีกหลายมาตราเพื่อ ให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ทำให้จากที่ในอดีต กระบวนการดำเนินคดีอาญาในประเทศไทยมุ่งเน้นแต่เฉพาะมิติ "การป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิด" (The Crime Control Model) เพียงอย่างเดียว ก็เปลี่ยนไปสู่การให้ความสำคัญกับมิติ "การคุ้มครองสิทธิผู้ต้องหาหรือจำเลย" (The Due Process Model) ด้วย ซึ่งแน่นอนว่าสิ่งนี้ควรส่งผลให้เกิดความเปลี่ยนแปลงต่อระบบงานกระบวนการ ยุติธรรม รวมทั้งทัศนะคติของเจ้าหน้าที่รัฐผู้บังคับใช้กฎหมายในประเทศไทยด้วย
ด้วย เหตุผลดังกล่าว หากพิจารณาจากอัตราโทษประกอบพฤติการณ์แวดล้อมอื่น ๆ รวมทั้งสถานภาพและพฤติกรรมของผู้ต้องหาเองแล้วพบว่า ไม่เป็นการยากลำบากในการติดตามตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยมาดำเนินคดีได้ โดยหลักแล้ว เจ้าหน้าที่จึงควรใช้วิธีการที่มีผลลิดรอนสิทธิผู้ต้องหาน้อยที่สุดหรือ เพียงเท่าที่จำเป็นก่อน ดังนั้น ในกรณีของจีรนุชจึงอาจถือได้ว่า การกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐ ไม่ว่าการเลือกที่จะออกหมายจับแทนหมายเรียก หรือวิธีการ ช่วงเวลาในการปฏิบัติการตามหมาย ล้วนไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมายสำคัญทั้งสองฉบับเลย ที่สำคัญยังปรากฎข้อเท็จจริงอีกด้วยว่า จีรนุชเป็นผู้ต้องหาที่ถูกเรียกไปให้ปากคำกับเจ้าพนักงานหลายครั้งแล้ว และไม่เคยมีพฤติกรรมขัดหมายเรียกเลย
3. เนื้อหาที่ "น่าจะ" เป็นความผิดตามกฎหมาย (ตามคำกล่าวโทษ) อยู่ในส่วนของ "ความคิดเห็น" ซึ่งเป็นของผู้ใช้บริการประชาไท (ในบทความดังกล่าวมีมากกว่า 250 ความคิดเห็น) ไม่ใช่เนื้อหาใน"เนื้อข่าวที่ทีมข่าวประชาไทถอดจากบทสัมภาษณ์โชติศักดิ์ อ่อนสูง" ฉะนั้น ข้อหาเพิ่มเติมที่ว่าร่วมกันกระทำความผิดกับผู้ใช้บริการคนอื่นตามมาตรา 112, เจตนานำเสนอเนื้อหาที่ไม่เป็นไปตามรัฐธรรมนูญตาม 116 รวมทั้งความผิดในฐานผู้ประกาศโฆษณาให้ผู้อื่นกระทำความผิด เป็นข้อหาที่ถูกต้องเหมาะสมแล้วหรือไม่
สำหรับปัญหาข้อนี้มีผู้สงสัยจำนวนไม่น้อยรวมทั้งตัวจีรนุชเอง เพราะจีรนุชเป็นเพียง "ตัวกลาง" ผู้ให้บริการเว็บไซท์ข่าวสาร ซึ่งมีพื้นที่เปิดให้แสดงความคิดเห็นเท่านั้น กรณีนี้ผู้เขียนคงไม่ฟันธง ณ วันนี้ว่า ในที่สุดแล้วจีรนุชต้องมีความผิดและถูกลงโทษตามมาตราต่าง ๆ ดังกล่าวหรือไม่ ต้องให้ศาล "ยุติธรรม" พิจารณาเอง (หากมีการฟ้องคดีต่อศาล) แต่ผู้เขียนมีข้อสังเกตในแง่มุมกฎหมายต่อเรื่องนี้ ดังนี้
การที่บุคคลใดบุคคลหนึ่งจะมีความผิดและต้องรับโทษในฐาน "ร่วมกัน" กระทำความผิดด้วยการหมิ่นประมาทประมุขของรัฐโดยอาศัยมาตรา 83 ประกอบมาตรา 112 ประมวลกฎหมายอาญาได้นั้น ต้องปรากฎว่ามีบุคคลผู้กระทำมากกว่าหนึ่งคน แต่การจะถือได้ว่าเป็น "ตัวการร่วม" ได้ ต้องมีข้อเท็จจริงเพิ่มอย่างสิ้นสงสัยด้วยว่า คนสองคนหรือมากกว่าที่ถูกกล่าวหานั้น กระทำการไปในลักษณะ "ร่วมใจ" หรือรู้เห็นเป็นใจกันมาตั้งแต่ต้น อีกทั้งยังได้ "ร่วมมือ" กันในขณะมีการกระทำความผิด กล่าวอีกอย่างก็คือ ผู้กระทำความผิดแต่ละคนได้ยอมรับตั้งแต่ต้น (ก่อนมีการทำผิด) เอาการกระทำของผู้ร่วมกระทำความผิดคนอื่น ๆ เป็นการกระทำของตนเอง และมีการร่วมลงมือทำสิ่งใดสิ่งหนึ่ง (อาจแบ่งหน้าที่กันทำ ฯลฯ) ในขณะความผิดเกิด
คีย์เวิร์ดสำคัญ ก็คือ "มีการยอมรับเอาการกระทำของคนอื่นเป็นของตัวเอง" และ "ในขณะกระทำความผิด" หากพิจารณากรณีของจีรนุช (รวมทั้งผู้ดูแลกระดานข่าว กระดานสนทนาในสื่อออนไลน์อื่น ๆ) ประกอบกับธรรมชาติของเทคโนโลยีและบริการต่าง ๆ บนอินเทอร์เน็ต จำนวนและความรวดเร็วในการส่งผ่านข้อมูล รวมทั้งลักษณะการประกอบธุรกิจในบริการประเภทนี้ จึงแทบเป็นไปไม่ได้เลย ที่ผู้ดูแลพื้นที่เว็บไซท์ซึ่งเปิดให้แสดงความคิดเห็น หรือกระดานข่าวจะรู้เห็นเป็นใจมาตั้งแต่ต้นกับผู้โพสต์ข้อความ หรือยอมรับเอา "ความคิดเห็น" ที่แสดงโดยผู้เข้าชมเว็บไซท์จำนวนมหาศาลไว้เป็น "ความคิดเห็นของตัวเอง" และย่อมเป็นการยากที่จะเกิดขึ้นได้เช่นกันที่ผู้ให้บริการพื้นที่เหล่านี้จะ สามารถรับรู้ หรือเห็นทุก ๆ ข้อความได้ "ในขณะ" ที่มีการโพสต์ อย่างมากก็เห็นเมื่อมีการโพสต์ไปแล้วระยะหนึ่ง จึงเห็นได้ว่า ผู้ประกอบการในลักษณะ "ตัวกลางในสื่อ" อย่างแท้จริง อย่างผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต (ซึ่งแตกต่างจากบรรณาธิการข่าวหนังสือพิมพ์ หรือสิ่งพิมพ์ประเภทอื่นที่เป็นกระดาษ ที่เป็นผู้กลั่นกรองเนื้อหาก่อนพิมพ์เผยแพร่) แทบไม่มีทางเป็น "ตัวการร่วม" กับผู้แสดงความคิดเห็นในเว็บไซท์ของเขาได้เลย (แม้บางคนจะโต้แย้งว่ากรณีนี้เป็น "ความผิดต่อเนื่อง" แล้วก็ตาม ก็ยังไม่อาจถือเป็นตัวการร่วมได้ ด้วยยังติดขัดประเด็นที่ผู้เข้ามาร่วมกันในภายหลัง ต้องรู้กันหรือรู้เห็นกับผู้กระทำความผิดในตอนแรกอยู่ดี)
มิเพียงเท่านั้น เพราะแม้แต่ในฐานะ "ผู้สนับสนุน" ให้กระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายมาตรา 86 ซึ่งต้องรับโทษเช่นกัน (แต่น้อยกว่าตัวการร่วมมาก) ก็ยังยากที่จะพิจารณาว่าผู้ให้บริการสื่อแบบนี้เข้าข่าย เพราะการจะเป็นผู้สนับสนุนได้นั้น ต้องมีการ "ให้ความสะดวกหรือช่วยเหลือผู้กระทำผิด" ทั้งนี้ในเวลา "ก่อนหรือขณะ" กระทำความผิดเท่านั้น แม้จะพิจารณาในฐานะที่การเผยแพร่ข้อความหมิ่นฯ ในสื่อเป็น "ความผิดต่อเนื่อง" แล้วก็ตาม ก็ต้องปรากฎว่าผู้ให้บริการฯ มีการกระทำในลักษณะช่วยเหลือ หรือให้ความสะดวกประการใดประการหนึ่งอย่างชัดเจน มิใช่เป็นแต่เพียงการไม่ลบข้อความ หรือยังเปิดให้บริการพื้นที่ต่อไปตามปกติ เรื่องทำนองนี้ เคยมีคำพิพากษาฏีกาที่ 766/2476 วางแนวไว้ถึงขนาดที่ว่า " ผู้ใดรู้ว่าจะมีการกระทำความผิดเกิดขึ้น แล้วเพิกเฉยเสียไม่ขัดขวาง หรือกระทั่งไม่ช่วยเหลือเมื่อผู้เสียหายร้องขอ ไม่เป็นผู้สนับสนุน และแม้แต่แนะนำไม่ให้ผู้อื่นไม่ขัดขวางการที่จะมีผู้กระทำความผิด ก็ไม่ถือเป็นผุ้สนับสนุนดุจกัน" สาเหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เนื่องจาก ผู้สนับสนุนไม่ใช่ผู้มีจิตใจชั่วร้ายถึงขนาดเดียวกันกับผู้กระทำความผิดเอง ที่ "ลงมือ" กระทำความผิด ดังนั้นการจะเอาเขามารับโทษ จึงควรต้องปรากฎแน่ชัดว่ามีการกระทำ "ให้เกิดความสะดวก" เกิดขึ้นจริง มิใช่แค่เพียงเพิกเฉยต่อความของคนอื่นเท่านั้น คำถามว่า จะถือเป็นการสนับสนุนด้วยการงดเว้นไม่กระทำการได้หรือไม่ นั้น คงมีปัญหาให้ต้องสงสัยอยู่ดีว่าในที่สุดแล้ว ประเทศไทยมีบทบัญญัติที่กำหนด "ภาระหน้าที่" ในเรื่องนี้ให้กับผู้ให้บริการสื่อ (โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับสื่อออนไลน์ที่มีการโต้ตอบกันได้ระหว่างผู้ให้บริการ และผู้ให้บริการซึ่งตรวจสอบได้ยาก) แล้วหรือไม่ เพื่อที่จะถือว่าผู้ให้บริการฯ มี "หน้าที่ต้องป้องกันผล"
ด้วย เหตุผลข้อขัดข้องในการปรับใช้กฎหมายอาญาดั้งเดิมเพื่อเอาผิดหรือลง โทษผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตต่าง ๆ เหล่านี้เอง ในยุคที่การกระทำความผิดบนเครือข่ายอินเทอร์เน็ตเพิ่มมากขึ้น แต่รัฐไม่สามารถสืบหาตัวผู้กระทำความผิดที่แท้จริงได้ จนมีแนวคิดดึงเอาผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตเข้ามาร่วมรับผิดชอบด้วย ในหลายๆ ประเทศ (รวมทั้งประเทศไทย) จึงต้องอาศัยวิธีการ "ออกเป็นกฎหมายพิเศษ" กำหนดความรับผิดของผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตไว้ภายใต้เงื่อนไขเฉพาะเท่านั้น และในปัจจุบันบทกฎหมายดังกล่าวก็คือ มาตรา 15 พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ นั่นเอง ในกรณีนี้ หากผู้ร้องทุกข์กล่าวโทษจีรนุชเป็นแต่เพียงบุคคลทั่วไปที่ไม่รู้กฎหมาย ก็ยังอาจให้อภัยได้ แต่ถ้าเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติการตามกฎหมายไม่รู้เรื่องรู้ราวในเรื่องเหล่า นี้เลย ก็ควรต้องมีการทบทวนการเรียนการสอนกฎหมายไทยด่วน
สำหรับข้อหาที่สอง มาตรา 116 ประมวลกฎหมายอาญา การทำให้ปรากฎซึ่งเนื้อหาในลักษณะที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยมีมูลเหตุจูงใจพิเศษ เพื่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในการกฎหมายแผ่นดินฯ, เพื่อให้เกิดความปั่นป่วนกระด้างกระเดื่องในหมู่ประชาชน หรือเกิดความไม่สงบในราชอาณาจักรฯ รวมทั้งเพื่อให้ประชาชนล่วงละเมิดกฎหมายแผ่นดินฯ นั้น ถือเป็นข้อกล่าวหาในความผิดที่ร้ายแรงอย่างยิ่ง
ประเด็นแรก ที่ต้องพิจารณาก็คือคำว่า "เนื้อหา" ตามมาตรา 116 ในกรณีของผู้ทำการเผยแพร่ข่าวสารนี้ หมายถึงเนื้อหาในส่วนใดกันแน่ หากพิจารณาจากถ้อยคำและเจตนารมณ์ของกฎหมาย ย่อมหมายถึงเนื้อหาที่เป็นของผู้เผยแพร่ซึ่งเขาย่อมรับรู้เอง เท่านั้น มิได้หมายถึงการเผยแพร่เนื้อหาของผู้อื่นโดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่ผู้ให้ บริการพื้นที่ไม่รู้ว่าเนื้อหาของผู้อื่นเป็นอย่างไร แต่สิ่งที่เกิดขึ้นในกรณีของจีรนุช ก็คือ เนื้อหาที่ถูกกล่าวหาว่าอาจเข้าข่ายเป็นความผิดตามมาตรานี้ ไม่ใช่เนื้อหาในข่าวสัมภาษณ์ โชติศักดิ์ อ่อนสูง แต่เป็นเนื้อหาความคิดเห็นของคนอื่นที่มีต่อเนื้อข่าวอีกทีหนึ่ง
ประเด็นที่สอง ซึ่งสืบเนื่องจากประเด็นแรก คือ มาตรา 116 เป็นการกระทำความผิดที่ต้องมี "มูลเหตุจูงใจพิเศษ" ด้วย กล่าวคือ เผยแพร่ เพื่อ.... ต่าง ๆ ตามที่กฎหมายบัญญัติ ซึ่งมูลเหตุจูงใจนั้น ปกติแล้วต้องเกิดขึ้นจากภายในจิตใจของ "ตัวผู้กระทำความผิด" ที่สร้างเนื้อหาเพื่อการณ์เหล่านั้นเอง ณ เวลาก่อนที่จะมีการเผยแพร่ไป คำถามก็คือ ในเมื่อจีรนุช ไม่ใช่ผู้ผลิตหรือสร้าง "ความคิดเห็น" ที่อาจมีปัญหาตามที่มีการกล่าวโทษขึ้นเอง (เว้นแต่พิสูจน์ได้ว่าจีรนุชเป็นคนโพสต์เอง) ประกอบกับตามกฎหมายแล้วเธอยังไม่ได้มีหน้าที่ต้องตรวจสอบเนื้อหาความคิดเห็น (ปัจจุบันเป็นเพียงหน้าที่ทางศีลธรรม) อีกทั้งยังไม่ปรากฎว่ามีผู้แจ้งให้จีรนุชทราบถึงเนื้อหาดังกล่าว เช่นนี้แล้วการกล่าวว่าจีรนุชมี "มูลเหตุจูงใจพิเศษ" เพื่อการณ์ใดๆ จาก "เนื้อหา" ที่จีรนุชไม่ได้เป็นผู้สร้าง และเกิดขึ้นภายหลังนำเสนอตัวข่าวสารจริง ๆ จึงไม่น่าจะเกิดขึ้นได้เลยจริง ๆ ในกระบวนการพิจารณา
ข้อหา (เพิ่มเติม) สุดท้าย ซึ่งน่าสนใจยิ่ง คือมาตรา 85 ประมวลกฎหมายอาญา ในฐานที่เป็นผู้โฆษณาหรือประกาศแก่คนทั่วไปให้กระทำความผิดเรื่องใดเรื่อง หนึ่ง หากท้ายที่สุดมีการกระทำความผิดนั้นเกิดขึ้นจริงตามที่ประกาศ ผู้ประกาศไปเช่นนั้นย่อมมีความผิดและมีโทษ (เรียกสั้น ๆ ว่าผู้ใช้ให้กระทำผิดด้วยการประกาศโฆษณา) คำถามก็คือ การเผยแพร่ข่าวสารซึ่งเป็นบทสัมภาษณ์บุคคลคนหนึ่ง โดยที่ฝ่ายรัฐเองก็ไม่สามารถตั้งข้อหาใด ๆ กับ "เนื้อข่าว" นั้นได้โดยตรงว่ามีถ้อยคำเป็นความผิด แล้วจะถือเป็นการประกาศชวนให้คนอื่นกระทำความผิดกฎหมายได้อย่างไร ?
นอก จากนี้ ควรต้องทราบด้วยว่า ความรับผิดตามมาตรา 85 นี้ อิงอยู่กับ "ความผิด" ที่ประกาศให้กระทำ นั่นหมายความว่า การประกาศนั้นต้องมีความชัดเจนด้วยว่าผู้ประกาศมีเจตนาให้ผู้อื่นกระทำผิดใน เรื่องใดเรื่องหนึ่ง เช่น ชวนให้หมิ่นประมาทบุคคลอื่น ยุยงให้ทำร้ายผู้อื่น ตั้งรางวัลให้คนที่กระด้างกระเดื่องต่อประเทศ เป็นต้น (ลองเทียบเคียงเรื่องนี้กับถ้อยคำที่ประกาศชวนคนลงทัณฑ์คนอื่น ซึ่งเกิดขึ้นหลายครั้งในกลุ่มล่าแม่มดออนไลน์ดู) ซึ่งหากใครได้อ่านเนื้อข่าวสัมภาษณ์ปัญหาซึ่ง ลงในเว็บประชาไทแล้ว ย่อมเห็นได้ว่า ไม่มีถ้อยความในส่วนใดเลยที่ชัดเจนเพียงพอ หรือตีความได้ว่าจีรนุชและทีมงานประชาไทชี้ชวนให้ใครต่อใครกระทำการใด ๆ หรือแสดงความคิดเห็นที่เป็นความผิดต่อกฎหมายข้อไหนไม่ว่าจะเป็น 112 หรือ 116
สรุปได้ว่าข้อหาต่าง ๆ ดังกล่าวมา แม้ผู้แจ้งความจะเป็นคนทั่วไปผู้ไร้เดียงสาทางกฎหมาย จนอาจไม่รู้ว่าองค์ประกอบความผิดที่เขากล่าวโทษคนอื่นนั้นมีอยู่อย่างไรบ้าง รวมทั้งอาจไม่รู้ด้วยว่าการตีความกฎหมายอาญาซึ่งเป็นกฎหมายที่มีผลเป็นการ ลิดรอนสิทธิเสรีภาพของบุคคลอย่างร้ายแรงต้องกระทำการโดยเคร่งครัด แต่เจ้าพนักงานรัฐในฐานะผู้บังคับใช้กฎหมาย ควรมีความระมัดระวังเรื่องทำนองให้มากขึ้น ไม่ควรใช้อคติส่วนตนทำตัวเป็นเบี้ยหมากทางการเมือง จนไม่รู้หรือไม่ใส่ใจว่าการแจ้งข้อกล่าวหาซึ่งกันและกันโดยไม่มีมูลนั้น เกิดขึ้นด้วยวัตถุประสงค์อันสุจริตหรือไม่อย่างไร หรือควรรับแจ้งหรือไม่ เพราะบางครั้งนอกจากอาจทำให้คดีไปรกโรงรกศาลแล้ว ยังสร้างความเดือดร้อนเสียหายให้กับบุคคลอื่นใดโดยใช่เหตุด้วย
4. ข้อเท็จจริง (จากปากจีรนุชซึ่งเข้าใจว่าให้ไว้กับพนักงานสอบสวนด้วย) กล่าวว่า ความคิดเห็นในส่วนที่ถูกแจ้งความมีทั้งหมด 5 ความคิดเห็น ทั้งนี้มี 2 ความคิดเห็นที่ถูกลบไปก่อนหน้านี้นานมากแล้ว โดยไม่มีการบอกแจ้งจากเจ้าหน้าที่รัฐ แต่ถูกลบเนื่องจากเป็นข้อความที่ค่อนข้างหมิ่นเหม่และเห็นได้ชัดเจน ในขณะที่อีก 3 ความคิดเห็นที่เหลือ จีรนุชพึ่งได้ทราบและดำเนินการลบเรียบร้อยแล้วโดยการบอกแจ้งจากตำรวจในวัน ที่มีการจับกุม
ประเด็นก็คือ เช่นนี้แล้วจะถือได้หรือว่าการปล่อยให้มีความคิดเห็นที่ "อาจจะ" ผิดกฎหมายดังกล่าวดำรงอยู่มาจนถึงวันนี้ (วันที่ถูกจับกุม) เกิดขึ้นโดยความจงใจสนับสนุน หรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดในพื้นที่ให้บริการตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 15 พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ การจะเป็นความผิดตามมาตรานี้ได้ต้องปรากฎชัดว่าผู้ให้บริการนั้นรู้ถึง "ข้อความ" และรู้ด้วยว่า "ข้อความนั้นเป็นความผิด" ในที่นี้คือมาตรา 14 พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์) และยังคงปล่อยให้มีอยู่ต่อไป แต่ประเด็นสำคัญกว่าก็คือ ตัวชี้วัดที่เป็นรูปธรรมใดที่จะบอกได้ว่า ผู้ให้บริการคนนั้นรู้หรือไม่รู้
ดังกล่าวไปบ้างแล้วว่า ปัจจุบันไม่ว่ากฎหมายของนานาประเทศ หรือกฎหมายของประเทศไทยเอง ยังไม่มีบทบัญญัติกำหนด "ภาระหน้าที่" ให้ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต หรือสื่ออิเล็กทรอนิกส์ประเภทอื่น ๆ ต้องตรวจสอบเนื้อหาใด ๆ ไว้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเนื้อหาที่ถูกสร้างโดยบุคคลอื่น ทั้งนี้ด้วยเหตุผลว่า ผู้บัญญัติกฎหมายของประเทศต่าง ๆ เข้าใจข้อจำกัดที่ไม่มีใครสามารถสอดส่องดูแลอินเทอร์เน็ตได้ครบถ้วนทั่วถึง ได้ การกำหนดหน้าที่เช่นนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากมีบทลงโทษด้วย นอกจากเป็นการสร้างหรือผลักภาระที่หนักเกินไปให้ผู้ประกอบการสื่อประเภทนี้ แล้ว ยังน่าจะส่งผลเสียต่อพัฒนาการและความแพร่หลายของเทคโนโลยีอินเทอร์เน็ตด้วย เนื่องจากคงไม่มีใครอยากเป็นผู้ประกอบการที่ต้องเสียค่าใช้จ่ายจำนวนมาก เพื่อจัดหาเครื่องมือ หรือจ้างคนมาคอยดูแลพื้นที่ตลอด 24 ชั่วโมง นอกจากนั้นตนยังอาจต้องรับผิดแทนหรือร่วมกับผู้กระทำความผิดที่แท้จริงด้วย หากมีเนื้อหาหลุดรอดสายตาไป อาจกล่าวได้ว่า การตรวจสอบเนื้อหาโดยผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตที่เกิดขึ้น (บ้าง) ในปัจจุบัน เป็นแต่เพียงมาตรการเบื้องต้น ที่แต่ละผู้ให้บริการสมัครใจกระทำกันเอง โดยเหตุผลหลักก็คือพยายามป้องกันไม่ให้ตนเองต้องมีความรับผิดในเนื้อหาของคน อื่นเท่านั้น หาใช่บทบังคับในทางกฎหมายไม่
ในที่สุดแล้ว ความรับผิดตามมาตรา 15 พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ จึงเกิดขึ้นได้ก็เฉพาะแต่กรณีที่มีการ "บอกแจ้ง" ถึงเนื้อหาที่เป็นความผิดไปยังผู้ให้บริการพื้นที่สื่อโดยตรงแล้ว เท่านั้น หรือมิเช่นนั้นก็ต้องมีข้อพิสูจน์เชิงประจักษ์ว่า ผู้ให้บริการพื้นที่แสดงความคิดเห็นนั้นรู้ถึงข้อความนั้นอย่างแน่นอน เช่น มีความคิดเห็นจำนวนน้อย ถ้อยคำชัดเจน เห็นได้โดยง่าย เป็นต้น หากข้อเท็จจริงปรากฎว่า ไม่ได้มีการบอกแจ้งแกผู้ให้บริการ อีกทั้งความคิดเห็นมีเป็นจำนวนมากยากแก่การตรวจสอบ รัฐหรือกฎหมายแห่งรัฐย่อมไม่มีสิทธิคาดหมายให้ผู้ให้บริการนั้น "ควรรู้" ได้เองและเมื่อไม่ดำเนินการแก้ไขก็ต้องรับผิดตามกฎหมาย
อนึ่ง ควรต้องถามต่อไปด้วยว่า หากผู้แจ้งถึงความมีอยู่ของ "เนื้อหา" คือ "ผู้ใด" ซึ่งมิใช่เจ้าพนักงานของรัฐ และประสงค์ให้ผู้ให้บริการลบเนื้อหาที่ตนแจ้งออกไปทันที โดยที่ 1) ผู้แจ้งนั้นมิใช่ผู้ได้รับความเสียหายจากเนื้อหาโดยตรง (อาทิ ไม่ใช่บุคคลผู้ถูกหมิ่นประมาท ฯลฯ) หรือแม้กระทั่ง 2) ใช้สิทธิบอกแจ้งเนื้อหาตามมาตรา 112 ที่เปิดให้ใครก็ได้กล่าวโทษบุคคลต่อรัฐ ในทางกฎหมายแล้ว ถือเป็นหน้าที่ของผู้บริหารเว็บไซท์หรือไม่ที่จะต้องลบเนื้อหานั้นเสมอ ในเมื่อยังไม่มีข้อพิสูจน์ที่ชัดเจนว่าเนื้อหาดังกล่าวผิดกฎหมาย
หาก คำตอบคือ ใช่ ต้องลบเสมอและทุก ๆ คนมีสิทธิแจ้งลบไปยังผู้ให้บริการ ย่อมก่อให้เกิดความวุ่นวายในรัฐขึ้นอย่างแน่นอน เพราะเป็นการเปิดช่องให้ประชาชนกลั่นแกล้งกันเองได้ อีกทั้งผู้ให้บริการแต่ละรายอาจต้องถูกฟ้องร้องให้รับผิดจากประชาชนทุก ฝ่ายอยู่เนือง ๆ ส่งผลกระทบต่อพัฒนาการการให้บริการอินเทอร์เน็ตในประเทศ กรณีนี้หากพิจารณาพ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ จะเห็นได้ว่า ในกฎหมายฉบับนี้มิได้กำหนดมาตรการในอันที่ผู้ให้บริการจะสืบ "แสดงถึงความบริสุทธิ์ว่าตนไม่ได้จงใจสนับสนุน หรือยินยอมให้เกิดเนื้อหาที่เป็นความผิด" ตามมาตรา 15 ไว้เลย จึงย่อมเกิดปัญหาในทางปฎิบ้ติได้เสมอว่า การดำเนินการหรือไม่ดำเนินการอย่างไร หรือด้วยระยะเวลามากน้อยเพียงใดภายหลังได้รับแจ้ง ผู้ให้บริการจึงจะหลุดพ้นจากการถูกบุคคลอื่นแจ้งความกล่าวหา เพราะเพียงเท่านั้นก็นำความเดือดร้อนมาสู่ผู้ให้บริการแล้ว ยังมิพักต้องถึงชั้นศาลหรือถูกพิพากษาให้มีความผิดและรับโทษเลย
หาก ประเทศไทยไม่ประสงค์ให้ปัญหาต่าง ๆ ดังกล่าวมาเกิดขึ้นจริง จึงควรกำหนดหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนว่าบุคคลใดบ้างที่เมื่อแจ้งไปยังผู้ให้ บริการฯแล้วผู้ให้บริการนั้นมีหน้าที่ต้องลบเนื้อหา ภายในเวลากำหนดเท่าใด อีกทั้งเมื่อลบไปแล้ว หรือระงับการเผยแพร่ไว้ชั่วคราวแล้ว เพื่อความเป็นธรรมต้องเปิดโอกาสให้ผู้ได้รับผลกระทบ ในที่นี้หมายรวมทั้งผู้ใช้บริการและผู้ให้บริการเองร้องขอให้คุ้มครองชั่ว คราวหรือขอความเป็นธรรมจากศาลได้ด้วย ยิ่งกว่านั้นหากในท้ายที่สุด มีคำพิพากษาศาลตัดสินว่าเนื้อหาที่ถูกระงับการเผยแพร่ไปไม่เป็นความผิด รัฐรวมทั้งผู้กล่าวหาก็ควรต้องมีความรับผิดชอบอย่างหนึ่งอย่างใดด้วยตาม กฎหมาย อย่างไรก็ตาม ข้อเสนอเหล่านี้จะเกิดขึ้นได้หรือไม่คงต้องขึืนอยู่กับความจริงใจของรัฐใน การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและสื่อมวลชน รวมทั้งความใจกว้างของผู้ปกครองประเทศ ซึ่ง ณ ปัจจุบัน เราแทบหามันไม่เจอ
บทสรุป กรณีล่าสุดที่เกิดขึ้นกับจีรนุช เปรมชัยพร ถือเป็นอีกหนึ่งปรากฎการณ์ ที่สะท้อนให้เห็นสถานการณ์เลวร้ายที่เกิดขึ้นกับเสรีภาพในการแสดงความคิด เห็น และการรับรู้ข้อมูลข่าวสารในประเทศไทย ในยุคที่สื่อที่พยายามนำเสนอข้อเท็จจริงอย่างรอบด้านเป็นของหายากยิ่งกว่างม มหาสมุทรในเข็ม สื่อลักษณะดังกล่าวที่พอหลงเหลืออยู่บ้างก็กลับโดนปิดกั้นการเข้าถึง ผู้ให้บริการสื่อนั้นถูกคุกคามเสรีภาพด้วยข้อหาแปลกประหลาดเสมือนหนึ่งว่า เขาเป็นผู้กระทำความผิดเสียเอง ทั้งที่เป็นการกระทำของบุคคลอื่น โดยรัฐมีวิธีการจัดการด้วยกระบวนการที่น่าสงสัยว่ามีวัตถุประสงค์เพื่อกลั่น แกล้ง หรือแอบแฝงการคุกคามเสรีภาพสื่อมวลชนทั้งประเทศโดยรวม แต่สิ่งที่น่าตกใจยิ่งกว่า ก็คือ ช่วงหลังมานี้ไม่เพียงแต่เจ้าหน้าที่รัฐเท่านั้นที่ใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ ในการคุกคามเสรีภาพ และทำตัวเป็นฝ่ายตรงข้ามกับประชาชน แต่ประชาชนที่ควรหวงแหนเสรีภาพของตนก็กลับหันมาเล่นบทข่มขู่คุกคามซึ่งกัน และกันเองด้วย.
|
หมายเหตุ:เผยแพร่ครั้งแรกที เว็บไซต์นิติราษฎร์
มีชัยระบุหมิ่นสถาบันฯในห้องน้ำปั๊มน้ำมัน เจ้าของปั๊มอาจมีความผิด
ที่มา ประชาไท
มีชัยระบุหมิ่นสถาบันฯในห้องน้ำ เจ้าของสถานที่มีผิดแนะผู้พบเห็นแจ้งเจ้าของสถานที่ให้ลบทิ้งหรือแจ้งความกับเจ้าหน้าที่ตำรวจ
มติชนออนไลน์รายงาน ผู้ใช้ชื่อว่า“ไกรวัลย์ เกษมศิลป์”ได้ตั้งกระทู้ถามนายมีชัย ฤชุพันธุ์ ในคอลัมน์ถามตอบกับมีชัย เว็บไซต์มีชัยไทยแลนด์ ถึงกรณีการหมิ่นสถาบันกษัตริย์เมื่อ วันที่29 กันยายน 2553 ว่า "ผม ได้เข้าไปใช้ห้องน้ำในปั๊มน้ำมััน พบเห็นการเขียนข้อความให้ร้ายต่อสถาบันกษัตริย์ อยากจะถามว่าเจ้าของสถานที่จะมีความผิดไหมครับที่ปล่อยให้มีข้อความอย่างนี้ ถ้าหากจะเอาผิดกับเจ้าของสถานที่หรือให้เจ้าของสถานที่เขาลบข้อความเหล่านี้ เสีย จะทำอย่างไรครับ ถ้าหากว่าเจ้าของสถานที่ไม่ทำอะไรเลยแล้วก็ปล่อยให้มีข้อความอย่างนี้อยู่ ต่อไป จะไปแจ้งความเอาผิดกับเจ้าของสถานที่ได้ไหมครับ"
ซึ่งนายมีชัย ฤชุพันธุ์ มือกฏหมายประจำรัฐบาลหลายชุด อดีตประธานวุฒิสภา และประธานกรรรมการกฤษฎีกา ได้ตอบกระทู้ดังกล่าวเป็นข้อความดังต่อไปนี้"ถ้า เจ้าของเขารู้เห็นข้อความนั้นแล้วยังไม่ลบทิ้งเจ้าของสถานที่ก็อาจมีความ ผิดเสียเองได้ ถ้าใครพบเห็นก็ควรช่วยกันแจ้งให้เจ้าของเขาลบทิ้ง หรือแจ้งกับตำรวจให้ไปดู"
วรเจตน์ ภาคีรัตน์: ‘ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง’
ที่มา ประชาไท
ใบตองแห้ง
“คำ สั่งของศาลปกครองสูงสุด บอกว่าแม้ กทช.จะอ้างว่าคลื่นดังกล่าวเป็นคลื่นโทรคมนาคมตามที่กรมไปรษณีย์โทรเลข ประกาศไว้เดิม และสอดคล้องกับตารางกำหนดความถี่วิทยุแห่งข้อบังคับสหภาพโทรคมนาคมระหว่าง ประเทศก็ตาม แต่จะออกใบอนุญาตได้ ต้องมีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่ง ชาติ โดยคณะกรรมการร่วม กทช.กสช.ก่อน ศาลบอกว่าเพราะฉะนั้นเมื่อไม่มีคณะกรรมการร่วม ก็เลยทำไม่ได้ ศาลใช้ประเด็นนี้เป็นประเด็นหลักในการสั่งคุ้มครองชั่วคราว แต่ไม่ได้แย้งผู้ถูกฟ้องคดีให้ชัดว่าต่อให้มีคณะกรรมการร่วมฯ คลื่น 2.1 ในที่สุดก็เป็นคลื่นโทรคมนาคม แล้วคนที่มีอำนาจในการออกใบอนุญาตก็จะเป็น กทช.”
“ผม อยากยกตัวอย่างที่อาจจะไม่ดีนัก แต่น่าจะพอใช้ได้ ยกตัวอย่างแบบ extreme ก็เหมือนกับว่าตอนนี้เราใช้ตะเกียงกันอยู่ แล้วจะเอาไฟฟ้าเข้ามาใช้ แล้วมีปัญหาแบบนี้ มีองค์กรที่มีอำนาจในการให้ใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้า อันนี้ผมสมมติ แล้วมีคนฟ้อง ไม่ใช่ที่ศาลปกครองเราหรอก ศาลไหนก็ได้นะ สมมติว่าเป็นศาลอื่น ศาลบอกว่าตอนนี้คุณก็มีตะเกียงใช้กันอยู่ไง คุณก็ใช้ตะเกียงไปก่อนสิ เพราะว่าตะเกียงก็ให้แสงสว่างได้ ไฟฟ้าก็รอก่อน รอให้ complete ในเรื่องอำนาจขององค์กรก่อน อะไรประมาณนี้ ซึ่งผมรู้สึกว่าตรรกะแบบนี้มันน่าจะเป็นปัญหากับเรื่องการคิดในแง่ของการทำ บริการสาธารณะ”
“การ อ้างความเป็นผู้เสียหายของ CAT มันไกลเกินไป พูดง่ายๆ คือ การที่รายได้จากสัมปทานลดลงไม่ใช่ความเสียหายที่กฎหมายต้องการจะคุ้มครอง เพราะถ้าไม่อย่างนั้นก็เท่ากับว่า CAT หรือ TOT ที่มีสัญญาสัมปทานจะมัดพัฒนาการของกิจการโทรคมนาคมเอาไว้กับสัญญาสัมปทานของ ตัว คือผูกแข้งผูกขากิจการโทรคมนาคมไว้กับสัมปทานของตัว เพราะถ้าเกิด 3G เมื่อไหร่ก็กลัวว่าคนจะแห่ไปใช้ 3G แล้วมันเป็นระบบ license ตัวเองก็จะไม่ได้เงินสัมปทานจากระบบ 2G”
อย่างไรก็ดี กระแสสังคมไทย แม้แต่ภาคธุรกิจ ส่วนใหญ่ล้วน “ก้มหน้ารับกรรม” ตามแนวคิดเดิมๆ ที่ว่าศาลท่านตัดสินอย่างไรก็ต้องยอมรับ ชอบแล้ว ไม่วิเคราะห์วิจารณ์ในแง่เหตุผลของการตัดสินนั้นๆ
เรา จึงต้องกลับไปถามความเห็น อ.วรเจตน์ให้เดือดร้อนอีกครั้งหนึ่ง ว่าในแง่มุมของนักกฎหมายมหาชน เขาเห็นด้วยกับคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวนี้หรือไม่ อย่างไร
ทั้งนี้ ผู้สัมภาษณ์ขอฝากข้อสังเกตไว้ก่อนว่า ประการแรก คดีนี้ไม่ใช่ “ตุ ลาการภิวัตน์” ที่เกี่ยวข้องกับการจัดการทักษิณและพวกพ้อง แม้จะมีความเกี่ยวข้องทางอ้อมจากอดีต แต่ผู้ได้รับผลกระทบจากคำสั่งศาลปกครอง มีจำนวนกว้างขวางทั้งผู้ที่ได้และผู้ที่เสีย ตั้งแต่ 3 บริษัทมือถือ 2 รัฐวิสาหกิจ ลงมาจนถึงผู้บริโภคอย่างเราๆ
ประการ ที่สอง เป็นเรื่องบังเอิญจัง ที่หนึ่งในองค์คณะผู้วินิจฉัย คือนายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด ผู้จะเข้ารับตำแหน่งประธานศาลปกครองสูงสุด สืบทอดจากนายอักขราทร จุฬารัตน ในวันที่ 1 ตุลาคมนี้ – เป็นเรื่องบังเอิญ ย้ำ เป็นเรื่องบังเอิญ
“ตาม คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองสูงสุด มีประเด็นที่ศาลใช้เป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยทุเลาการบังคับตามประกาศของ กทช.สามประเด็น คือประเด็นที่ว่าประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ย่าน 2.1 กิกะเฮิรตซ์หรือ 3G ซึ่งศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าเป็นกฎนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ถ้าหากไม่ระงับปล่อยให้ดำเนินการต่อไปจะเกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงยากแก่ การเยียวยาในภายหลังหรือไม่ แล้วก็ถ้าหากทุเลาการบังคับตามกฎ คือไม่ให้ใช้ประกาศดังกล่าวซึ่งเท่ากับระงับกระบวนการประมูล การทุเลาดังกล่าวจะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารงานของรัฐหรือไม่ พูดง่ายๆ คือหนึ่งการประกาศให้มีการประมูลชอบด้วยกฎหมายหรือเปล่า สอง ถ้าเกิดไม่ระงับปล่อยให้ประกาศนี้ใช้ต่อไป ซึ่งหมายถึงว่าให้กระบวนการประมูลดำเนินไปจะเกิดความเสียหายร้ายแรงไหม และสาม หากจะให้ทุเลาการบังคับตามประกาศนี้ คือให้หยุดการประมูลไว้ก่อนจะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารงานของรัฐหรือการบ ริกาสาธารณะหรือเปล่า”
“ที่ ผมเห็นว่าเป็นประเด็นใหญ่ที่สุดก็คือประเด็นแรก คือการที่ กทช. ประกาศให้มีการประมูลนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือเปล่า ซึ่งจะไปโยงกับอำนาจของ กทช. เอง และจะไปพันกับการรัฐประหาร 19 กันยา ซึ่งเวลาพูดประเด็นนี้คนมักจะลืมไปว่าทำไมปัญหา 3G จึงมาถึงจุดที่เป็นวันนี้ได้ เรื่องนี้ก็คล้ายๆ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จุดเริ่มมาจากการรัฐประหาร 19 กันยา คือก่อน 19 กันยา รัฐธรรมนูญ 2540 ใช้บังคับ ตามรัฐธรรมนูญ 2540 องค์กรที่ทำหน้าที่ในการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมมี 2 องค์กร ก็คือ กทช. ซึ่งดูเรื่องโทรคมนาคม และกสช. ซึ่งดูเรื่องวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ แยกกันเป็นสององค์กร แต่ว่าพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯกำหนดให้สององค์กรนี้มารวมกัน เป็นคณะกรรมการร่วมทำหน้าที่บริหารคลื่นความถี่ มีอำนาจจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ทำตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ แล้วที่สำคัญก็คือจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างกิจการทั้งสองประเภท คือมากำหนดว่าคลื่นแบบไหนใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ คลื่นแบบไหนใช้ในกิจการโทรคมนาคม ประมาณนี้”
“ทีนี้ปรากฏว่าตั้งแต่ปี 40 เป็นต้นมา กสช.ไม่เกิด พูดง่ายๆ ก็มีอยู่ขาเดียวคือ กทช. ส่วน กสช. นั้น เมื่อมีการสรรหาก็มีการฟ้องร้องเป็นคดีกันต่อศาลปกครอง กระบวนการสรรหาก็ล้มไป ก็เลยไม่เกิด กสช. เรื่องเป็นมาจนกระทั่ง 19 กันยา พอ 19 กันยามีรัฐประหาร คณะรัฐประหารยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2540 ทีนี้ก็มีปัญหาว่า พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ถูกยกเลิกไปด้วยไหม จริงๆ คำตอบนี้ในทางกฎหมายง่ายมาก คือ พ.ร.บ.ฉบับนี้ไม่ถูกยกเลิกไปด้วยหรอก รัฐธรรมนูญ 2540 ล้มไม่กระทบกับกฎหมายธรรมดา แล้วก็ไม่มีประกาศ คปค.ฉบับไหนให้ยกเลิก พ.ร.บ.ฉบับนี้ด้วย แต่ก็มีบางคนบอกว่ากฎหมายฉบับนี้เลิกไปแล้ว”
วรเจตน์อธิบายว่าคดีนี้ผู้ฟ้องคดีคือ กสท.ก็ฟ้องว่าเมื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 40 แล้ว กฎหมายตั้ง กทช.และ กสช.เสียไปด้วย “ซึ่งไม่จริง เพราะมันล้มไปแค่ตัวรัฐธรรมนูญ แต่กฎหมายเหล่านี้ยังอยู่ ถ้าหากรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่ไปยุ่งเรื่องนี้ คือไม่ไปกำหนดให้ทำกฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ใหม่เป็นองค์กรเดียว ก็คงไม่มีปัญหามากเท่านี้ คือ ปัญหาก็คงมีอยู่เหมือนกัน เพราะยังไม่มี กสช. แต่คงไม่รุนแรงมาก”
“คณะรัฐประหารตั้ง สสร. ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งไปเปลี่ยนแปลงตัวองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ใหม่ จากเดิมที่มีสององค์กร คือ กสช.และกทช.บัดนี้มาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญบอกให้มีองค์กรเดียว ซึ่งตอนนี้เรียกกันทั่วไปว่า กสทช.แต่ความประหลาดก็คือในตอนท้ายของรัฐธรรมนูญ คือในบทเฉพาะกาลมาตรา 305 (1) ยังไปเขียนอีกว่า องค์กรเดียวนี้ให้แยกย่อยเป็นสองขาอีก คือให้มีหน่วยย่อยใน กสทช. หน่วยหนึ่งทำหน้าที่กำกับกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ อีกหน่วยหนึ่งทำหน้าที่กำกับกิจการโทรคมนาคม นี่คือความประหลาดของเรื่อง คือไม่มีความสม่ำเสมอเลย ของเก่ามีสององค์กร ต่างคนต่างมีหน้าที่ไป แล้วมีคณะกรรมการร่วมทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ แต่ของใหม่รัฐธรรมนูญปี 2550 ให้มีองค์กรเดียว แต่ให้มีกรรมการแยกย่อยทำคนละด้าน แต่องค์กรหลักเป็นองค์กรเดียวนะ คือทำเรื่ององค์กรเป็นของเล่นเลย เดี๋ยวให้แยกก่อน แล้วมีคณะกรรมการร่วม เดี๋ยวให้รวมก่อน แล้วแยกย่อยข้างใน ไม่รู้จะทำไปทำไมให้มันยุ่ง”
“ก็มีปัญหาถกเถียงกันว่า หลังจากรัฐธรรมนูญ 2550 ใช้แล้ว องค์กร กทช.ที่มีอยู่เดิมบัดนี้ยังมีอำนาจอยู่ไหม ซึ่งเมื่อต้นปีก็มีการอภิปรายกันที่คณะนิติศาสตร์นี่แหละ ผมก็ให้ความเห็นว่า กทช. มีอำนาจต่อไป เพราะเหตุว่ากฎหมายยังไม่เลิก รัฐธรรมนูญเขียนไว้ว่าให้จัดทำกฎหมาย กสทช.ภายใน 180 วัน แต่ปรากฏว่ากฎหมายนั้นไม่เสร็จ ทีนี้ในระหว่างกฎหมายใหม่ยังไม่เสร็จ กฎหมายเดิมก็ใช้ต่อไปได้ พูดง่ายๆ ว่า พ.ร.บ.กสทช.ไม่เสร็จ แล้วเมื่อพ้น 180 วันไปแล้วยังไม่เสร็จ จนถึงวันนี้เป็นปีแล้วก็ยังไม่เสร็จ มันก็มีปัญหาว่า เมื่อยังไม่มีกฎหมายใหม่ กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่สิ้นสภาพไปเลยไหม ผมคิดว่าตีความแบบนั้นไม่ได้ เพราะถ้าตีความแบบนั้นก็เท่ากับว่าไม่มีองค์กรดูแลกิจการโทรคมนาคมเลย ก็เกิดสูญญากาศไปเลย เหมือนที่วันนี้ไม่มี กสช.ก็วุ่นวายเรื่องวิทยุชุมชนอยู่”
“ฉะนั้น เมื่อมี กทช. แล้ว กฎหมาย กทช. ยังอยู่ พูดง่ายๆ ก็คือ กทช.ยังมีอำนาจตามกฎหมายปัจจุบันนั่นแหละ แต่บางคนก็บอกว่าไม่มีแล้ว ต้องรอกฎหมาย กสทช.อย่างเดียว ซึ่งประเด็นนี้เป็นประเด็นที่ฟ้องร้องกัน ศาลปกครองกลางมุ่งไปที่ประเด็นนี้ มีการส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยด้วยว่าตกลงบทบัญญัติบางมาตราของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ แล้วศาลปกครองกลางก็สั่งให้ระงับการประมูล จริงๆ ประเด็นนี้มีเงื่อนแง่ทางกฎหมายวิจารณ์ได้ว่าเมื่อศาลส่งเรื่องไปให้ศาลรัฐ ธรรมนูญแล้ว ยังจะมีอำนาจออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวโดยอาศัยฐานของเหตุผลจากกฎหมายที่ตัว เองกำลังรอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ไม่ต้องวิจารณ์ตรงนี้ก็ได้ เพราะศาลปกครองสูงสุดไม่ได้ใช้ประเด็นนี้ระงับการประมูล แต่ใช้เหตุผลจาก พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯในประเด็นที่เกี่ยวกับ กสช. และคณะกรรมการร่วม”
“คือ ถึงแม้ว่ายอมรับว่า พ.รบ.องค์กรจัดสรรคลื่นฯยังใช้บังคับอยู่ และ กทช. มีอำนาจตามที่กำหนดไว้ในกฎหมาย ก็มีประเด็นเถียงกันต่อไปอีกว่าแล้วกทช. มีอำนาจในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมได้หรือ เปล่า การออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมมันมีปัญหาเถียงกัน นิดหนึ่งว่าการที่ยังไม่มีการทำแผนแม่บทคลื่นบริหารคลื่นความถี่ (เพราะว่าไม่มี กสช. ก็เลยไม่มีคณะกรรมการร่วมมาทำ) จะกระทบกับอำนาจ กทช.ในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ในกิจการโทรคมนาคมไหม ฝ่ายหนึ่งก็บอกว่าเมื่อไม่มีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ แม้ว่า กทช.มีอำนาจออกใบอนุญาตก็จริงแต่โดยที่ไม่มีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ตารางกำหนดคลื่นความถี่ และการกำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างคลื่นความถี่ในกิจการวิทยุกระจาย เสียงและวิทยุโทรทัศน์กับกิจการโทรคมนาคม กทช.ก็ย่อมไม่มีอำนาจในการออกใบอนุญาต ดังนั้นต้องรอให้มีคณะกรรมการร่วมเสียก่อน เมื่อมีคณะกรรมการร่วมแล้ว มีการทำแผนแม่บทคลื่นความถี่ มีการจัดสรรว่าคลื่นไหนเป็นคลื่นใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ คลื่นไหนใช้ในกิจการโทรคมนาคมแล้ว กทช.จึงจะมีอำนาจในการออกใบอนุญาตกิจการโทรคมนาคมได้ อีกฝ่ายหนึ่งซึ่งก็มีหลายคน ผมเป็นหนึ่งในนั้น บอกว่าเฉพาะกรณีของคลื่น 2.1กิ กะเฮิรตซ์ เป็นคอร์แบนด์สำหรับทำ 3G ไม่มีความจำเป็น เหตุผลที่ผมบอกว่าไม่มีความจำเป็นก็เพราะคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอย่างเดียว ไม่ต้องมีการแบ่งว่าใช้ในกิจการวิทยุโทรทัศน์หรือโทรคมนาคม”
“คือตัวคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ โดยสภาพของคลื่นและโดยข้อบังคับว่าด้วยวิทยุโทรคมนาคมซึ่งเป็นภาคผนวก ของอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยโทรคมนาคมของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ คลื่นนี้ใช้เฉพาะในกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น ไม่ได้มีการกำหนดให้ใช้ร่วมกันระหว่างกิจการโทรคมนาคม กับกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ ประเทศไทยเราเป็นสมาชิกสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ และได้ให้สัตยาบันในอนุสัญญานั้น จึงต้องผูกพันตามตารางกำหนดคลื่นความถี่ระบุไว้ในข้อบังคับท้ายอนุสัญญาด้วย เพราะฉะนั้นต่อให้มีคณะกรรมการร่วม คลื่นย่าน 2.1 กิกะเฮิรตซ์ มันก็เป็นคลื่นเพื่อกิจการโทรคมนาคมอยู่ดีนั่นแหละ คณะกรรมการร่วมก็จะต้องกำหนดให้คลื่นนี้เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคม อยู่ดี ฉะนั้นโดยสภาพของคลื่นที่เป็นคลื่นในกิจการโทรคมนาคมอยู่แล้ว การที่ไม่มีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ หรือตารางกำหนดคลื่นความถี่และการกำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่จึงไม่กระทบ อำนาจ กทช.กทช.จึงสามารถที่จะออกใบอนุญาตได้ ซึ่งหมายความว่ามีอำนาจในการดำเนินการประมูลได้”
“แต่กรณีนี้ศาลปกครองสูงสุดท่านไม่ได้เห็นแบบนั้น ศาลปกครองสูงสุดอ้างว่า มาตรา 51 ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 ให้อำนาจ กทช.ในการพิจารณาอนุญาตและกำกับดูแลการใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม แต่ว่าการอนุญาตและการกำกับดูแลการใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม ตามมาตรา 63 และ 64 ต้องให้อำนาจคณะกรรมการร่วมกำหนดนโยบายทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ให้ สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ทำตารางคลื่นความถี่แห่งชาติ กำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ ระหว่างคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียงวิทยุโทรทัศน์ และกิจการวิทยุโทรคมนาคม และศาลก็บอกต่อไปว่า เมื่อ พ.ร.บ.นี้บอกว่าให้คณะกรรมการร่วมมีอำนาจจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ และกำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างกิจการทั้งสองประเภท เมื่อยังไม่มีคณะกรรมการร่วม... พูดง่ายๆ ก็คือการจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ตารางกำหนดคลื่นความถี่ และการจัดสรรคลื่นความถี่ ยังไม่เกิดขึ้น เพราะฉะนั้นการกำหนดนโยบายการจัดทำแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมของ กทช.จึงมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมาย”
“คือ คล้ายๆ กับศาลมองว่าต้องมีกรรมการร่วมก่อน กทช.จึงจะสามารถกำหนดนโยบายและจัดทำแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคม และหลังจากนั้นจึงจะมีอำนาจออกใบอนุญาต นี่คือประเด็นหลัก และศาลใช้ประเด็นนี้บอกว่าประกาศของ กทช.ที่กำหนดให้ประมูล 3G น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ด้วยเหตุที่ว่ายังไม่มีคณะกรรมการร่วมนั่นเอง”
ในอีกแง่หนึ่งใช่หรือไม่ว่าศาลเห็นว่า กทช. ยังมีอำนาจตามกฎหมายปี 43
อย่างเรื่องนัมเบอร์พอร์ต ที่สั่งปรับบริษัทมือถือ กทช.ยังมีอำนาจไหม
นี่เราพูดถึงกฎหมายเดิม
มีความรู้สึกว่าคดีนี้คล้ายๆ กับคดีมาบตาพุด คือเป็นเรื่องรูปแบบทางกฎหมาย ไม่ใช่เนื้อหา
คล้ายๆ กับมาบตาพุดที่รัฐธรรมนูญบอกว่าต้องมีองค์กรมารับฟัง แต่องค์กรนั้นยังไม่เกิดขึ้น จริงๆ แล้วถ้าผู้ประกอบการทำถูกต้องตามหลักเกณฑ์สิ่งแวดล้อม เขาก็น่าจะทำได้
ถึงแม้จะไม่มีองค์กรมาดูแล มีแต่คณะกรรมการชุดคุณอานันท์ที่ตั้งขึ้นเฉพาะหน้า ในที่สุดศาลปกครองก็อนุญาตให้ก่อสร้างได้เป็นรายๆ ไป
ซึ่งศาลสูงก็ดูเหมือนว่าจะยอมรับว่ายังใช้บังคับอยู่
“ศาล ชั้นต้นมีประเด็นที่ทางผู้ฟ้องคดีแย้งว่าขัดกับรัฐธรรมนูญและส่งศาลรัฐ ธรรมนูญไป ซึ่งในความคิดเห็นของผม ผมไม่คิดว่าขัดหรอก เพราะว่าตัวบทมาตรา 305 (1) ชัดว่าเรื่ององค์กรเดียวในมาตรา 47 คือ กสทช.ยังไม่นำมาใช้บังคับจนกว่าจะมีการตรากฎหมาย กสทช. เสร็จ ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญจะบังคับว่าให้ทำให้เสร็จภายใน 180 วัน แต่เมื่อไม่เสร็จ ยังไม่มีกฎหมายใหม่ ก็ต้องใช้กฎหมายที่ยังมีผลอยู่ต่อไป มีคนอ้างว่าพ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นฯที่ใช้อยู่นี้ขัดรัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญกำหนดให้มีองค์กรเดียว ซึ่งผมคิดว่าทุกคนอ้างได้หมดแหละว่ากฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญ แต่ตราบที่ศาลรัฐธรรมนูญยังไม่มีคำวินิจฉัย ก็ต้องถือว่ากฎหมายนี้ใช้ได้ ถ้าไม่อย่างนั้นจะไปทำอะไร มีคนอ้างว่าขัดรัฐธรรมนูญก็ถูกเบรกหมดหรือ ไม่ถูกหรอก เพราะฉะนั้นประเด็นที่อ้างว่าขัดรัฐธรรมนูญเป็นประเด็นที่ฟังไม่ขึ้น ต้องถือว่ากฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นยังใช้ได้อยู่ เพราะฉะนั้นถ้าถือว่ามันใช้ได้อยู่ ก็มีประเด็นเดียวคือการที่ไม่มีกสช. และไม่มีการจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่ง ชาติจะมีปัญหาอะไรหรือไม่ ซึ่งผมก็บอกแล้วว่าไม่กระทบอำนาจ กทช.”
“ที่ น่าสังเกตคือ ในคำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ศาลได้ยกประเด็นนี้ขึ้นมานิดเดียว บอกว่าแม้ผู้ถูกฟ้องในคดีที่ 2 คือ กทช.จะอ้างว่าคลื่นดังกล่าวเป็นคลื่นโทรคมนาคมตามที่กรมไปรษณีย์โทรเลข ประกาศไว้เดิม และสอดคล้องกับตารางกำหนดความถี่วิทยุแห่งข้อบังคับสหภาพโทรคมนาคมระหว่าง ประเทศก็ตาม แต่เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 คือ กทช. ต้องดำเนินการตามมาตรา 51 จะดำเนินการมาตรา 51 วรรคที่ 1 คือจะออกใบอนุญาตได้ ต้องมีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่ง ชาติ ตลอดจนจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างคลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงวิทยุ โทรทัศน์และกิจการวิทยุโทรคมนาคมโดยคณะกรรมการร่วมก่อน ศาลบอกว่าเพราะฉะนั้นเมื่อไม่มีคณะกรรมการร่วม ก็เลยทำไม่ได้”
“ก็ ใช้ประเด็นนี้เป็นประเด็นหลักในการสั่งคุ้มครองชั่วคราวแต่ไม่ได้แย้งผู้ ถูกฟ้องคดีให้ชัดว่าต่อให้มีคณะกรรมการร่วมฯ คลื่น 2.1 ในที่สุดก็เป็นคลื่นโทรคมนาคม แล้วคนที่มีอำนาจในการออกใบอนุญาตก็จะเป็น กทช. มันจะต้องแยกระหว่างอำนาจในการออกใบอนุญาตกับเรื่องการจัดทำแผนแม่บทบริหาร คลื่น ตารางคลื่น และการจัดสรรคลื่นระหว่างคลื่นวิทยุโทรทัศน์และคลื่นโทรคมนาคม คนที่มีอำนาจออกใบอนุญาตคือ กทช. คนที่มีอำนาจจัดทำตารางคลื่นที่แบ่งระหว่างวิทยุโทรทัศน์กับวิทยุโทรคมนาคม คือ คณะกรรมการร่วม โอเค ศาลบอกว่าไม่มีคณะกรรมการร่วม แต่อำนาจในการออกใบอนุญาตยังเป็นของ กทช.อยู่ แต่ศาลบอกว่าพอไม่มีคณะกรรมการร่วมก็เลยไม่มีแผนแม่บท ฯลฯพอไม่มีแผนแม่บทปุ๊บ การประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การออกใบอนุญาตจึงน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย”
“เพราะ ฉะนั้นเห็นประเด็นใช่ไหมว่า มันน่าเสียดายในแง่ของการตีความกฎหมาย ในความเห็นของผมนะ คือเรื่องนี้เป็นปัญหาซึ่งเล็กน้อยมากๆ แล้วไม่กระทบอะไรกับเนื้อหาเลย จะถามว่านี่เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ผมไม่คิดว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบนะครับ ผมไม่เห็นว่าจะมีปัญหาความไม่ชอบด้วยกฎหมายอย่างไร ถ้าเราตีความโดยดูสภาพข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นว่ามันตั้ง กสช.ไม่ได้ โอเค สมมติว่าตัวคลื่นที่เอาไปประมูล เป็นคลื่นซึ่ง-เฮ้ย มันไม่แน่ว่าเป็นเรื่องใช้ในกิจการวิทยุโทรทัศน์หรือโทรคมนาคม แล้วมันต้องมีการมาจัดสรรกัน ถ้าอย่างนี้มี point ถ้าให้ กทช.องค์กรเดียวไปออกใบอนุญาตอาจจะมีปัญหา ถ้าอย่างนี้รับได้นะ ถ้าอย่างนี้โอเค แต่เมื่อคลื่นย่านนี้เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอย่างเดียว คำถามที่เราจะถามง่ายๆ คือ แล้วทำไมต้องเรียกร้องให้มีการตั้งคณะกรรมการร่วมก่อน คือถ้าตั้งได้ มีได้ มันก็ดี ทุกอย่างก็สมบูรณ์ แต่ถ้าตั้งไม่ได้ ไม่มี มันก็ไม่กระทบอะไร”
อย่างนี้ก็ตลกร้าย ถ้า CAT กับทีโอที ทำ 3G แล้วก็ให้สามบริษัทเก่าเช่าสัมปทานอีก ชาวบ้านก็ต้องจ่ายเงินเพิ่มเป็นค่ารัฐวิสาหกิจนอนกิน
และถ้าเขาไม่เสียหายก็คือความเสียหายของผู้บริโภค
เพราะฉะนั้นอาจเป็นไปได้ว่า ดีไม่ดีบริษัทมือถืออาจจะเลือกยอมทำสัญญากับทีโอทีเลย
“ระบบต่อไปนั้น ดีที่สุดเท่่าที่เราจะทำได้คือให้ไปแล้วคุณก็ไปแข่ง TOT กับ CAT ได้คลื่นไป ไม่ต้องประมูลคลื่น บริษัทเอกชนกว่าจะได้ต้องประมูลนะ พูดนี่ไม่ได้เข้าข้างเอกชนหรอก แต่เขาต้องประมูล ส่วน CAT กับ TOT ได้ไปแล้ว แล้วผมถามว่านโยบายจะทำอย่างไร รัฐธรรมนูญบอกว่า รัฐจะส่งเสริมให้มีการแข่งขันที่เสรีและเป็นธรรม และรัฐจะไม่เข้าไปประกอบกิจการแข่งกับเอกชน แล้วนี่ยังไงต่อตอนนี้”
ถ้าเทียบอย่างนี้ก็เหมือน CAT กับ TOT ได้สองเด้งเลยใช่ไหม เด้งที่หนึ่งได้คลื่นมาฟรีๆ สอง 3G ไม่เกิดอีก ได้ทำ 3G ก่อน ไม่ทำก็เอามาขายนอนกิน
ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง
“ใน ส่วนศาลปกครองเอง ผมให้ความเห็นไปแล้วในเรื่องของการตีความกฎหมาย ซึ่งนี่อยู่ในชั้นทุเลาการบังคับตามกฎนะ ผมไม่แน่ใจว่าในชั้นพิพากษาศาลจะว่ายังไง ก็ยังมีโอกาสอยู่ แต่ตอนนี้ประเด็นมันแตกแล้ว มันมีส่วนหนึ่งที่ศาลชั้นต้นส่งไปศาลรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตามตอนนี้เบรคแล้ว มันเบรคหมด”
ถ้าศาลรัฐธรรมนูญตีความว่ากฎหมายขัด ก็ไปทั้งยวงเลย
เกิดสุญญากาศ?
“ถ้า รัฐธรรมนูญจะประสงค์ว่าถ้าเกิดกฎหมายใหม่ไม่เสร็จ ให้กฎหมาย กทช.เดิมเจ๊งบ๊งเลย ใช้ไม่ได้เลย เขาต้องเขียนไว้ให้ชัด ถ้าเขาไม่ได้เขียนก็แปลว่านี่เป็นระยะเวลาเร่งรัด คือถ้าทำไม่เสร็จก็ไปด่าสภา เหมือนที่ผมวิจารณ์สภาตอนนี้ว่า เฮ้ย ทำไมคุณทำกฎหมายไม่เสร็จ แต่ถามว่าแล้วมันไปกระทบอะไร กทช.ไหม กับกฎหมายเดิมที่ใช้อยู่ไหม มันไม่กระทบ รัฐประหารเขาไม่ได้เลิกตัว พ.ร.บ.พวกนี้ เพราะฉะนั้นผมคิดว่ายาก ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะตีความ แต่ผมไม่รู้นะ ศาลอาจจะตีความของท่าน แต่ผมว่าในทางกฎหมายผมยังนึกไม่ออกว่ามันจะขัดยังไง มองไม่ออก”
“เพราะ ฉะนั้น ด้วยเหตุนี้ ศาลปกครองสูงสุดจึงไม่ได้ใช้เหตุผลตรงนั้น จึงมาใช้เหตุผลจากตัวกฎหมายในปัจจุบันเอง ในประเด็นเรื่องไม่มีคณะกรรมการร่วม เพราะไม่มี กสช. มาเป็นเกณฑ์ในการบอกว่าประกาศ กทช.ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งผมบอกว่ามันไม่ใช่สาระสำคัญ”
คนไม่กล้าแย้งเพราะมักจะคิดว่ากฎหมายต้องยึดตายตัว
“แต่ปัญหาเรื่องนี้ การตัดสินคดีของศาลปกครองตั้งแต่เรื่อง กฟผ. มาบตาพุด 3G ผมคิดว่าวงการกฎหมายเองต้องกลับมาดูและทบทวนบทบาทของศาลปกครอง การตัดสินคดีที่เกี่ยวกับการบริหารราชการแผ่นดินอย่างจริงจังแล้ว ต้องกลับมาทบทวนว่ามันต้องปรับเปลี่ยนอะไรไหม”
ลักษณะร่วมของคดีเหล่านี้คืออะไร
“การ พิเคราะห์จากเกณฑ์ในทางกฎหมาย ต้องดูจากเหตุผล อันไหนจะมีน้ำหนักมากกว่ากัน การตีความกฎหมายแบบไหนที่มันส่งเสริมจัดทำบริการสาธารณะ ต้องดูอย่างนี้ ผมว่าเรื่องนี้หลายคนก็ยังสงสัยอยู่ แต่โดยเหตุที่มันเป็นเรื่องเทคนิคทางกฎหมายอยู่เหมือนกัน ก็เลยเงียบๆกัน อันที่จริงเรื่องนี้ไม่ได้ซับซ้อนเลย มันเป็นเรื่องที่ง่ายๆ”
ก็ จะมีหลักคิดที่ว่าศาลทำถูกแล้วนี่ ท่านตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัด คือมันแย้งกับที่อาจารย์พูดว่ากฎหมายมหาชนจะต้องตีความเพื่อประโยชน์สาธารณะ
อาจจะตีเคร่งครัดเหมือนกฎหมายอาญาไงอาจารย์
มัน ทำให้เกิดความรู้สึกว่าระบบของเราตอนนี้ ฝ่ายบริหาร-กทช.ก็ถือเป็นองค์กรฝ่ายบริหารใช่ไหม เหมือนกับกระดิกอะไรไม่ได้เลย เพราะจะถูกฟ้องศาลปกครองอยู่เรื่อย เหมือนรัฐบาลจะทำข้อตกลงอะไรกับต่างประเทศไม่ได้เลย เพราะกลัวศาลรัฐธรรมนูญชี้ว่าผิด ม.190 จะทำอะไรก็ต้องรอเข้าสภา
แล้วถ้าไม่มีคือ…
เดิมคดีปกครองก็ฟ้องแพ่ง
แต่ปรากฏมันไม่ได้ดุล?
รู้สึกว่าระบบของเราตอนนี้พยายามจะเอาอำนาจทางกฎหมายเข้ามาลิดรอนอำนาจบริหารจนกระดิกไม่ค่อยได้ เช่นเรื่องมาตรา 190 หรือเรื่องหวยบนดิน ซึ่งสี่ปีแล้วหวยบนดินออกไม่ได้ มีแต่หวยใต้ดินขายกันสนุก ล็อตเตอร์รี่ก็ราคาแพง ประโยชน์สาธารณะก็สูญเสีย
มันเหมือนเอากฎหมายเข้ามาจับจนทำให้ดูเหมือนฝ่ายบริหารกระดิกกระเดี้ยไม่ได้
แล้วมันไม่เหมือนคดีก่อนๆ เพราะเรื่องมาบตาพุดกับ 3G มันไม่ใช่คดีทักษิณ
ณ วันนี้แม้จะมีแค่คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวแต่ก็ดูเหมือนว่า 3G อวสานไปแล้ว โดยไม่ต้องรอคำตัดสิน

