ที่มา ประชาไท
ชื่อบทความเดิม คำสั่งศาลปกครองที่ให้ระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3Gไว้ชั่วคราว
คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 379/2553 เรื่องการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 2.1 IMT (“คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ให้ระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3G”)2 ทำ ให้ประชาชนจำนวนมากฝันสลาย โอกาสที่จะได้ใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ (มือถือ) ระบบ 3G ที่ให้บริการโดยผู้ประกอบการมากรายภายในปี 2554 ดูจะเลือนลางไปอย่างสิ้นเชิง ไม่อาจปฎิเสธได้ว่าในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา ศาลได้เข้ามามีบทบาทอย่างมากในการยับยั้งการบริหารราชการของฝ่ายบริหารอย่าง ที่ไม่เคยปรากฎมาก่อน
คำถามถือการยับยั้งดังกล่าวเกินขอบเขตหรือไม่
คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ระงับการประมูล 3G เป็นผลมาจากการที่บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) (“บมจ. กสท”) ได้ยื่นฟ้องคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติและสำนักงานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (ต่อไปนี้ขอเรียกรวมกันว่า “กทช.”) ต่อศาลปกครองกลางเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่ง ชาติ เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อประกอบกิจการ โทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz (“ประกาศ 3G”)3 และให้ระงับการประมูลและการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ดังกล่าว
ศาล ปกครอง กลางได้มีคำสั่งรับฟ้องและได้มีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อ บรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา โดยสั่งให้ กทช. ระงับการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ดังกล่าวรวมทั้งการดำเนินการตามประกาศ 3G ไว้ก่อนเป็นการชั่วคราว โดยถือว่าประกาศ 3G เป็น “กฎทางปกครอง” กทช. ได้อุทธรณ์คำสั่งศาลปกครองกลาง ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำสั่งว่า คำสั่งของศาลปกครองกลางที่กำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวก่อนการพิพากษานั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงให้แก้คำสั่งดังกล่าวของศาลปกครองกลางเป็นว่าให้ “ทุเลาการบังคับ” ตามประกาศ 3G ไว้ก่อน โดยสั่งให้ กทช. ระงับการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 3G และการดำเนินการต่อไปตามประกาศ 3G จนกว่าคดีจะถึงที่สุดหรือจนกว่าศาลจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น
ปรากฏการณ์ คำสั่งศาลปกครองสูงสุดดังกล่าวชี้ให้เห็นว่าศาลได้เปิดโอกาสให้บุคคลสามารถ ยับยั้งการบริหารราชการฝ่ายบริหารได้ง่ายขึ้น ทั้ง ๆ ที่บุคคลนั้นไม่ได้รับความเดือดร้อนหรือความเสียหายจากการกระทำทางปกครองและ ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงเพียงพอว่าการกระทำทางปกครองไม่น่าจะชอบด้วยกฎหมายอย่าง ไร ตรงกันข้ามศาลกลับให้น้ำหนักกับการที่ต้องทำให้การบริหารราชการของฝ่าย ปกครองเป็นไปโดยถูกต้องตามลำดับขั้นตอนในมุมมองของศาล กล่าวคือ ฝ่ายปกครองจะกระทำการได้ก็ต่อเมื่อเป็นที่ชัดเจนว่ามีอำนาจตามกฎหมาย (ข้อ 1) โดยศาลได้คาดการณ์ความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นแก่ฝ่ายบริหารหากกระทำไปโดย ไม่มีอำนาจและนำมาเป็นเหตุยับยั้งการกระทำทางปกครองมากกว่าที่จะคำนึงถึง หลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่ได้บัญญัติว่าหากศาลจะยับยั้งการบริหารราชการทาง ปกครองก็จะต้องปรากฎว่า หากไม่ยับยั้ง ก็จะทำให้ผู้ฟ้องคดีได้รับความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาภายหลังจากความไม่ ชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่าศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์การยับยั้งการกระทำทางปกครอง ขึ้นมาใหม่ (ข้อ 2)
แนว ทางการ ใช้ดุลยพินิจทางตุลาการเช่นนี้ย่อมจะมีข้อวิพากษ์วิจารณ์ได้ว่าน่าจะเป็น อุปสรรคต่อการบริหารราชการในภาพรวมอย่างมาก เพราะเท่ากับว่าหากบุคคลใดที่ไม่ถูกใจการกระทำทางปกครองก็จะสามารถบังคับ (โดยการฟ้องคดี) ให้ฝ่ายปกครองไปชี้แจงและขอคำรับรองความชอบด้วยกฎหมายจากศาลก่อนที่จะดำเนินการให้บริการสาธารณะ
ข้อ 1 การฟ้องคดีต่อศาลเพื่อยับยั้งการบริหารราชการที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย
การ ยับยั้งการกระทำทางปกครองโดยศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดนั้นมีข้อ พิจารณาว่าไม่น่าจะสอดคล้องกับหลักเกณฑ์ทางกฎหมายเรื่องการรับฟ้องคดีซึ่ง กฎหมายได้จำกัดคุณสมบัติของผู้ฟ้องคดีเอาไว้ (ข้อ 1.1) และไม่สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ที่ว่าจะต้องปรากฎว่าการกระทำทางปกครอง “น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย” (ข้อ 1.2)
1.1 การรับฟ้องที่ไม่สอดคล้องกับหลักเกณฑ์เรื่องคุณสมบัติของผู้ฟ้องคดี
เหตุผลที่ศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดอาศัยเป็นเหตุในการมีคำสั่งระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3G เป็นการชั่วคราวนั้นเป็นเรื่องอำนาจของ กทช. ในการจัดประมูล 3G โดยมีประเด็นสำคัญในศาลปกครองกลางว่า การปฏิบัติหน้าที่ของ กทช. ขัดต่อมาตรา 47 แห่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ที่บัญญัติให้จัดตั้งองค์กรกำกับดูแลใหม่หรือไม่ และมีประเด็นหลักในศาลปกครองสูงสุดว่าก่อนการจัดสรรคลื่นความถี่ 3G โดย กทช. นั้น จะต้องมีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่ แห่งชาติ (“ตารางฯ”) ตามมาตรา 51 (1) พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 (ซึ่งต้องจัดทำร่วมกันโดยกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ และกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์แห่งชาติ หรือที่เรียกกันว่าคณะกรรมการร่วม) ก่อนหรือไม่4
ในเรื่องนี้ คำสั่งศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดได้สรุปข้ออ้างของ บมจ. กสท ว่าการดำเนินการตามประกาศ 3G “ทำให้ผู้ฟ้องคดี (บมจ. กสท) ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีก เลี่ยงได้ เพราะผู้ฟ้องคดีและผู้รับสัมปทานในการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามสัญญา สัมปทานของผู้ฟ้องคดีต้องถูกบังคับให้ใช้กฎตามประกาศ 3G โดยตรง อาจทำให้ ผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ฟ้องคดีและผู้ใช้บริการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ตามสัญญาสัมปทานของผู้ฟ้องคดีที่มีอยู่เดิมเป็นจำนวนกว่า 37,000,000 ราย เลิกใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ฟ้องดคีและผู้รับสัมปทานจากผู้ฟ้องคดี จึงมีผลกระทบโดยตรงต่อรายได้ ที่ผู้ฟ้องคดีจะได้รับเป็นจำนวนเงินจำนวนปีละหลายหมื่นล้านบาท”5
ใน ขณะนี้ ประชาชนยังไม่อาจทราบได้ว่าศาลปกครองกลางได้พิจารณารับฟ้องคดีนี้ไว้เพราะ เหตุใด ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าเสียดายโดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อเรื่องนี้เป็นเรื่อง สำคัญ และประเด็นการรับฟ้องคดีกับประเด็นการมีคำสั่งบรรเทาทุกข์หรือการทุเลากฎก็ ยังมีประเด็นการพิจารณาที่ทับซ้อนกันอย่างหนึ่งคือ ประเด็นที่ว่าผู้ฟ้องคดีได้รับความเสียหายจากการกระทำทางปกครองหรือไม่ และศาลปกครองกลางเองก็ได้กล่าวไว้ว่า
“ประกาศที่พิพาทไม่ได้มีผลบังคับโดยตรงต่อผู้ฟ้องคดีให้ต้องกระทำการหรือไม่กระทำการอย่างใด”6
โดย ปกติ แล้ว หากศาลมีคำสั่งไม่รับคำฟ้อง ศาลก็จะให้เหตุผลและจะไม่พิจารณาคำขอของผู้ฟ้องคดีในเรื่องการขอให้กำหนด วิธีการชั่วคราวก่อนคำพิพากษา แต่กรณีที่ศาลมีคำสั่งรับฟ้องคดีไว้พิจารณา ประชาชนทั่วไปจะยังไม่อาจทราบถึงเหตุผลในการรับฟ้องไว้พิจารณา ทั้ง ๆ ที่ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎแล้ว ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าเสียดายอย่างมาก ที่จริงแล้ว แม้คำสั่งรับฟ้องจะไม่อาจอุทธรณ์ได้ก็ตาม แต่หากศาลอธิบายเหตุผลแห่งการรับฟ้องพร้อมกับการมีคำสั่งทุเลาการบังคับตาม กฎก็จะเป็นเรื่องที่สมเหตุสมผลและเป็นประโยชน์ต่อการอภิปรายทางกฎหมายอย่าง มาก7
ด้วย เหตุ นี้ ในการวิเคราะห์การรับฟ้องคดีของศาลต่อไปนี้ จะอ้างอิงจากข้อเท็จจริงจากคำสั่งของศาลปกครองสูงสุดและข้อเท็จจริงที่ศาล ปกครองสูงสุดนำมาเป็นเหตุในการทุเลาการบังคับตามกฎ
1.1.1 ผู้ฟ้องคดีไม่ใช่ผู้ที่จะ (หรืออาจจะ) ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ บัญญัติให้คณะรัฐมนตรีมีหน้าที่ในการบริหารราชการแผ่นดิน8 ซึ่ง พอจะอนุมานได้ว่าศาลย่อมไม่มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการ คงมีแต่เฉพาะอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ และกฎหมายเท่านั้น9 โดยผลของหลักการแบ่งแยกอำนาจดังกล่าว การกระทำทางปกครองจึงมีผลบังคับต่อผู้อยู่ใต้ปกครอง (privilège du préalable) โดยไม่ต้องได้รับคำรับรองหรือคำบังคับใด ๆ จากศาลก่อน
หลักการดังกล่าวนี้จะไร้ผลหากประชาชนทุกคนสามารถฟ้องคดีต่อศาลเพื่อขอให้ศาลยับยั้งการกระทำทางปกครองได้โดยเหตุแค่ว่า
ตน เอง สงสัยในอำนาจของฝ่ายปกครอง การใช้อำนาจขององคาพยพของรัฐที่ก้าวล้ำอำนาจขององคาพยพอื่นย่อมจะทำให้สิทธิ และเสรีภาพของประชาชนอาจถูกละเมิดได้ทั้งทางนิตินัยและโดยทางข้อเท็จจริง
ด้วย เหตุ นี้ กฎหมายไทยจึงไม่ได้ยอมรับว่าประชาชนทุกคนมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลเมื่อเห็นว่า กฎทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือที่เรียกว่า การฟ้องร้องโดยประชาชน (ตามตำรากฎหมายฝรั่งเศสเรียกกันว่า action populaire หรือ actio popularis ตามกฎหมายโรมัน)
กฎหมาย ได้ บัญญัติให้ศาลรับฟ้องคดีเพิกถอนกฎทางปกครองได้แต่เฉพาะกรณีที่ผู้ฟ้องคดีได้ รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีก เลี่ยงได้เท่านั้น10 ซึ่งแสดงให้เห็นว่าผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้ศาลเห็นถึงความเสียหาย (หากกฎยังคงอยู่ต่อไป) หรือประโยชน์ (ที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง) ที่ตนเองจะได้รับ (หากกฎถูกเพิกถอน)11 ด้วยเหตุนี้ จึงต้องพิจารณาว่าความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎนั้นมี “ความสัมพันธ์” กับความเสียหายหรือประโยชน์ที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างอย่างไร
โดย ปกติ แล้ว เหตุผลที่บุคคลมีสิทธิฟ้องร้องขอให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ตน เป็นผู้รับนั้นก็เพราะคำสั่งดังกล่าวมีผลต่อตนเอง “โดยตรง”12 และ “เป็นการเฉพาะตัว”13 ดังนั้น โดยหลักแล้วบุคคลจะไม่อาจฟ้องร้องขอให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ ตนไม่ใช่ผู้รับ ทั้งนี้เว้นแต่จะแสดงให้เห็นได้ว่าคำสั่งดังกล่าวส่งผลกระทบต่อตนเองเสมือน หนึ่งว่าตนเองเป็นผู้รับคำสั่งด้วย14 ด้วยเหตุเช่นเดียวกัน บุคคลจึงไม่มีสิทธิฟ้องร้องขอให้ศาลเพิกถอนกฎที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป เว้นแต่จะแสดงให้เห็นได้ว่ากฎนั้นส่งผลกระทบต่อตนเองด้วย (กล่าวคือส่งผลโดยตรง (direct) และเป็นการเฉพาะตัว (individualisation) แตกต่างจากที่ส่งผลต่อประชาชนคนอื่น) ในลักษณะที่ไม่ต่างจากคำสั่งทางปกครองที่มีผลต่อตน ซึ่งศาลปกครองสูงสุดก็ได้ยอมรับหลักการนี้15 โดยผู้ฟ้องคดีไม่อาจอ้างได้ว่าประชาชนทั่วไปได้รับผลกระทบจากกฎ เพราะผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้เห็นด้วยว่าตนเองได้รับความเสียหายเป็น “การเฉพาะ” อย่างไร16 และศาลไม่อาจรับฟ้องคดีไว้พิจารณาหากผู้ฟ้องคดีไม่ได้รับผลกระทบ “เป็นส่วนตัว” แต่มีเพียงความประสงค์จะฟ้องร้องเพื่อให้ระบบขององค์กรเป็นไปโดยชอบธรรมเท่า นั้น17
นอก จากนี้ ที่กล่าวข้างต้นว่าจะต้องพิเคราะห์ว่า กฎหรือคำสั่งทางปกครองได้ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยตรงหรือเป็น การเฉพาะตัวหรือไม่นั้น หมายความว่า จะต้องพิเคราะห์ว่า “ความ ไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎ” (อันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี) ได้ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยตรงและเป็นการเฉพาะตัวแก่ผู้ฟ้อง คดีหรือไม่ เช่น หากกล่าวอ้างว่าฝ่ายปกครองไม่มีอำนาจ ก็ต้องระบุว่าเพราะเหตุใด และศาลปกครองก็จะต้องพิจารณาว่าข้ออ้างของผู้ฟ้องคดีที่ว่าฝ่ายปกครองไม่มี อำนาจเพราะเหตุผลนั้น (เหตุแห่งการฟ้องคดี) มีความสัมพันธ์กับประโยชน์หรือส่วนได้เสียที่กล่าวอ้างโดยตรงและเป็นการ เฉพาะตัวหรือไม่ หากไม่ใช่ ศาลก็ไม่อาจรับฟ้องไว้พิจารณา18
หลัก เกณฑ์ การรับฟ้องดังกล่าวทำให้ศาลสามารถแยกแยะผู้ฟ้องคดีที่ได้รับความเดือดร้อน เสียหายจากความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎจริง ๆ ออกจากประชาชนคนอื่น ๆ โดยทั่วไปได้ดีขึ้น หากไม่มีการแยกแยะและถือว่าผู้ฟ้องคดี สามารถฟ้องคดีได้แม้จะได้รับผลกระทบจากความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎเฉกเช่น ประชาชนคนอื่น ๆ ทุกคน ก็เท่ากับว่าศาลปกครองจะต้องรับฟ้องคดีจากประชาชนทุกคนอันจะทำให้การรับฟ้อง มีความใกล้เคียงกับ actio popularis อย่างมาก
หลัก ที่ว่าผู้ฟ้องคดีจะฟ้องร้องขอให้ศาลเพิกถอนกฎทางปกครองได้ต่อเมื่อแสดงให้ เห็นว่ากฎดังกล่าวกระทบต่อผู้ฟ้องคดีโดยตรงและเป็นการเฉพาะตัวไม่ต่างอะไร จากคำสั่งทางปกครองนั้นได้รับการยอมรับทั้งในกฎหมายฝรั่งเศสและกฎหมายสหภาพ ยุโรป19
ดังนั้น กรณีคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ให้ระงับการประมูล 3G ไว้ชั่วคราว จึงต้องมีการพิจารณาว่าความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎที่ บมจ. กสท กล่าวอ้างนั้น ส่งผลเสียหายต่อ บมจ. กสท โดยตรงและเป็นการเฉพาะตัวหรือไม่
1.1.1.1 ความเดือดร้อนหรือเสียหายของ บมจ. กสท ไม่ใช่ความเสียหาย “โดยตรง” จากการ “ไม่มีอำนาจ”
มีข้อน่ากังขาว่าความเสียหายที่ บมจ. กสท กล่าวถึงเกี่ยวข้องอย่างไรกับการที่ กทช. มีอำนาจหรือไม่มีอำนาจให้ประมูลใบอนุญาต 3G ทั้งนี้เพราะ บมจ. กสท เองก็มีคลื่นความถี่ย่าน 800 และเทคโนโลยี CDMA 2000 1X EV-DO20 ซึ่งมีความเร็วในการดาวน์โหลดเท่ากับ 2.4 เมกะบิตต่อวินาที ซึ่งถือเป็นการให้บริการ 3G อยู่แล้วในขณะนี้ และเป็นความเร็วที่มากกว่าความเร็วที่ กทช. กำหนดเป็นอัตราขั้นต่ำของความเร็วการให้บริการ 3G บนคลื่นความถี่ 2.1 Ghz หลายเท่าตัว21 ดังนั้น ในแง่นี้ บมจ. กสท จึงไม่ใช่ผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายจากประกาศ 3G แต่อย่างใด
เสรีภาพในการเลือกบริการของประชาชน
หากพิจารณาตามข้ออ้างของ บมจ. กสท แม้จะสมมุติว่า กทช. ไม่มีอำนาจในการจัดประมูลเพราะว่ามาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ บัญญัติให้มีองค์กรกำกับดูแลองค์กรใหม่ และแม้จะสมมุติว่าจะต้องมีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางฯ ตามมาตรา 51 (1) พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ก่อนตามที่ บมจ. กสท อ้างก็ตาม แต่ความเสียหายของ บมจ. กสท ที่อ้างถึง (ลูกค้าใช้ “เสรีภาพ ของตน” เลิกใช้บริการของ บมจ. กสท และเปลี่ยนไปใช้บริการของผู้ชนะประมูลและรายได้ของ บมจ. กสท ลดลง) ก็หาได้เป็นผล “โดยตรง” มาจากการที่รัฐยังไม่ได้จัดตั้งองค์กรดังกล่าวหรือไม่ได้จัดทำแผนแม่บทการ บริหารคลื่นความถี่หรือตารางฯ แต่อย่างใดไม่
ตรงกันข้าม แม้จะสมมุติว่าในวันที่ประกาศ 3G มีผลใช้บังคับ รัฐได้จัดตั้งองค์กรดังกล่าวแล้วหรือได้มีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่น ความถี่และตารางฯ แล้ว โดยหลักของเหตุและผลแล้ว ก็น่าจะเชื่อได้ว่าองค์กรดังกล่าว และแผนแม่บทและตารางฯ ดังกล่าวก็ไม่น่าจะห้ามมิให้ลูกค้าของ บมจ. กสท ใช้เสรีภาพของตนเลือกใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ 3G ของผู้ชนะการประมูล และคงจะไม่ได้รับประกันว่ารายได้ของ บมจ. กสท จะต้องไม่ลดลง อันเป็นการสร้างการผูกขาด เสรีภาพของประชาชนเป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญรับรอง มิได้เป็นผลของกฎทางปกครอง
รายได้ของ บมจ. กสท
ความเสียหายด้าน “รายได้” เป็นความเสียหาย “ในอนาคต” เพราะผู้ชนะการประมูลต้องใช้เวลาในการสร้างโครงข่ายโทรคมนาคม 3G เป็นเวลานาน และเป็นความเสียหายที่ “ไม่ได้ใกล้ชิดกับการเพิกถอนกฎ” เพราะแม้จะเพิกถอนกฎแล้ว ความเสียหายก็ยังคงอยู่ เพราะหากประชาชนใช้เสรีภาพของตนเลือกใช้บริการ 3G ของ บริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) (“บมจ. ทีโอที”)22 รายได้ของ บมจ. กสท ก็ลดลงอยู่ดี และอาจลดลงอย่างมากด้วย กฎอาจทำให้ บมจ. กสท มีคู่แข่งทางธุรกิจมากขึ้นกว่าที่จะต้องแข่งขันกับ บมจ. ทีโอที และการแข่งขันที่เพิ่มขึ้นอาจทำให้ บมจ. กสท มีรายได้ลดลง แต่การที่ราย ได้ลดลงก็เป็นผลมาจากการใช้สิทธิเสรีภาพของประชาชนและการแข่งขันที่เพิ่ม ขึ้น ไม่ใช่เป็นผลโดยตรงของกฎหรือจากความมีหรือไม่มีอำนาจในการออกกฎของ กทช. ซึ่งในเรื่องนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้เคยปฏิเสธที่จะรับฟ้องคดีไว้พิจารณาหากประโยชน์หรือส่วน ได้เสียที่กล่าวอ้างนั้น ไม่มีความใกล้ชิดกับการเพิกถอนกฎ เช่น หากผู้ฟ้องคดีต้องเสียภาษี จึงมาฟ้องคดีที่รัฐออกกฎ โดยอ้างว่ากฎนั้นมีผลเป็นการใช้จ่ายเงินงบประมาณ (ภาษี) เป็นต้น23 ทั้ง นี้ เพราะการที่ผู้ฟ้องคดีต้องเสียภาษีและมีรายได้สุทธิลดลงนั้น เป็นผลจากกฎเกณฑ์ทางด้านภาษีและรายได้ของผู้ฟ้องคดีเอง ไม่ใช่เป็นผลโดยตรงมาจากกฎอันเป็นเรื่องที่รัฐใช้จ่ายเงินงบประมาณ แม้ศาลปกครองจะเพิกถอนกฎดังกล่าว ก็ไม่มีผล “โดยตรง” ให้ผู้ฟ้องคดีชำระภาษีน้อยลง ในทำนองเดียวกัน แม้จะเพิกถอนประกาศ 3G แต่ก็ไม่ได้เป็นการรับประกันว่ารายได้ของ บมจ. กสท จะเท่าเดิม
นอกจากนี้ ความเสียหายเรื่องรายได้ก็เป็นการ “คาดหมาย” ของ บมจ. กสท เอง ยังไม่มีความใกล้ชิดแน่นอนเพียงพอกับกฎเพราะยังมีเหตุแทรกแซงจากปัจจัยอื่น มากมายที่ไม่เกี่ยวข้องกับประกาศ 3G โดยเฉพาะอย่างยิ่งสภาวะตลาดและการให้บริการของบมจ.กสท.เอง ซึ่งอยู่ในความควบคุมของ บมจ.กสท. ทั้งนี้เพราะ ตามที่กล่าวแล้ว บมจ.กสท.เองก็มีคลื่นความถี่ย่าน 800 และเทคโนโลยี CDMA 2000 1X EV-DO ซึ่งมีความเร็วในการดาวน์โหลดเท่ากับ 2.4 เมกะบิตต่อวินาที อันมากกว่าความเร็วขั้นต่ำในการให้บริการ 3G บนคลื่นความถี่ 2.1 GHz หลายเท่าตัว และถือได้ว่าเป็นการให้บริการ 3G อยู่แล้วด้วยในขณะนี้ ดังนั้น หาก บมจ. กสท ให้บริการ 3G ที่ดี ผู้ใช้บริการก็ย่อมไม่เปลี่ยนใจไปใช้บริการของรายอื่น และในขณะนี้ บมจ. ทีโอที เองก็ได้ให้บริการโทรศัพท์มือถือ 3G อยู่แล้วเช่นกัน จึงไม่อาจกล่าวได้ว่าประกาศ 3G ทำให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายแก่ บมจ. กสท โดยตรง
ศาล ปกครอง สูงสุดก็ได้เคยปฏิเสธว่าบุคคลไม่อาจฟ้องร้องขอให้ศาลเพิกถอนกฎทางปกครองได้ หากความเสียหายเดือดร้อนที่กล่าวอ้างนั้นมิได้มีสาเหตุ “โดยตรง” มาจากกฎของฝ่ายปกครอง แต่ขึ้นอยู่กับปัจจัยอื่นเช่นรายได้ของผู้ฟ้องคดีเอง24
ใน ทำนอง เดียวกัน ศาลปกครองสูงสุดก็เคยมีคำสั่งว่าผู้ร่างกฎทางปกครองจะมาฟ้องขอให้ศาลเพิกถอน กฎที่ตนร่างหลังจากที่กฎมีผลใช้บังคับแล้ว โดยอ้างว่ากฎดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายและการปฏิบัติตามกฎจะทำให้ผู้ฟ้องคดี ได้รับความเสื่อมเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นเกลียดชังและอาจต้องถูกไล่เบี้ยให้ชดใช้ความเสียหายไม่ได้ เพราะความเสียหายที่กล่าวอ้างเหล่านี้ ล้วนแล้วแต่เป็นการ “คาดหมาย” เอาเองของผู้ฟ้องคดีและเป็นเหตุการณ์ที่ไกลเกินกว่าเหตุ ศาลไม่รับฟ้อง25 ซึ่งเป็นเรื่องที่เข้าใจได้เพราะการถูกดูหมิ่นหรือการถูกไล่เบี้ยให้ชดใช้ ความเสียหายนั้น เป็นผลจากการกระทำของบุคคลอื่นที่ยังไม่แน่ว่าจะเกิดขึ้นหรือไม่ จึงไม่ได้เป็นผลโดยตรงจากการที่กฎดังกล่าวยังคงมีผลใช้บังคับต่อไป ซึ่งก็ไม่ต่างอะไรจากข้ออ้างของ บมจ กสท เรื่องรายได้ที่ขึ้นอยู่กับความสามารถในการแข่งขันของบมจ กสท และการแข่งขันจากผู้ชนะการประมูล ไม่ใช่ผลโดยตรงของกฎ
เช่น เดียว กัน กรณีที่ผู้ฟ้องคดีขอย้ายไปดำรงตำแหน่งราชการตำแหน่งหนึ่ง แต่หน่วยงานราชการได้มีคำสั่งแต่งตั้งผู้อื่นให้ไปดำรงตำแหน่งนั้นแล้ว ผู้ฟ้องคดีจะฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งเพียงเพราะเหตุว่าหากไม่มีคำสั่งแต่งตั้ง บุคคลนั้น ตนเองก็คงจะได้รับคำสั่งย้ายให้ไปดำรงตำแหน่งนั้น ศาลไม่รับฟ้อง เพราะกรณีเท่ากับเป็นการคาดการณ์ล่วงหน้า26 หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ผลกระทบจากกฎตามที่อ้างยังไม่มีความแน่นอนใกล้ชิดกับกฎอย่างเพียงพอนั่นเอง ซึ่งไม่ต่างจากความเดือดร้อนเสียหายเรื่องรายได้ที่ บมจ. กสท อ้าง กรณีข้างต้นเป็นเรื่องที่ผู้ฟ้องคดีไม่พอใจคำสั่งทางปกครองที่ให้สิทธิบุคคล อื่นให้สามารถ “ประกอบอาชีพ” โดยดำรงตำแหน่งที่ผู้ฟ้องคดีมุ่งประสงค์อยู่ ซึ่งศาลไม่รับฟ้อง กรณีก็ไม่ต่างจากการที่ บมจ. กสท ขอคัดค้านประกาศ 3G ที่อนุญาตให้ผู้อื่น “ประกอบกิจการ” ให้บริการ 3G แข่งขันกับบมจ กสท ซึ่งประกอบกิจการนี้อยู่ ดังนั้น ศาลยิ่งไม่ควรรับฟ้องสำหรับกรณีประกาศ 3G
ความเดือดร้อนที่ บมจ. กสท อ้างว่าได้รับจากความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎจึงขาดข้อเท็จจริงสนับสนุนและสวนทางกับหลักการของเหตุและผล
1.1.1.2 ความเดือดร้อนหรือเสียหายของ บมจ. กสท ไม่ใช่ “การเฉพาะตัว” อันทำให้ บมจ. กสท ได้รับผลกระทบแตกต่างจากประชาชนคนอื่น ๆ
เมื่อพิจารณาเหตุที่ บมจ. กสท อ้าง (ความเสียหายเรื่องการย้ายของลูกค้า) จะเห็นได้ว่า การที่ผู้ใช้บริการอาจจะเลิกการใช้บริการระบบ 2G เพื่อย้ายไปใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ 3G ของผู้ชนะการประมูลนั้นไม่อาจถือได้ว่าเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับ บมจ. กสท เป็นการเฉพาะตัว ที่ทำให้กฎมีผลต่อ บมจ. กสท ในลักษณะที่ไม่แตกต่างไปจากคำสั่งทางปกครองที่มีถึง บมจ. กสท อันทำให้ บมจ. กสท ได้รับผลกระทบที่เป็นการเฉพาะตัวแตกต่างจากประชาชนคนอื่น ๆ เพราะหากถือว่า “การมีโอกาสหรือมีเสรีภาพในเลือกรับบริการมากขึ้น” เป็นเรื่องที่ทำให้ประกาศ 3G เกี่ยวข้องกับ บมจ. กสท เป็นการ “เฉพาะตัว” ทำให้ บมจ. กสท มีสิทธิฟ้องคดีแล้ว ก็เท่ากับว่าผู้ใช้บริการทุกรายที่อาจได้รับผลกระทบจาก “การมีโอกาสหรือเสรีภาพในการเลือกรับบริการมากขึ้น” เช่น ผู้ปกครองที่ไม่ประสงค์จะให้บุตรหลานใช้เสรีภาพเลิกการใช้โทรศัพท์มือถือ ระบบ 2G (โครงข่ายของ บมจ. กสท และของผู้รับสัมปทาน) เพื่อไปใช้โครงข่ายโทรศัพท์ 3G ของผู้ชนะการประมูล ก็ย่อมมีสิทธิฟ้องขอเพิกถอนประกาศ 3G ได้ทุกคนด้วย ซึ่งก็จะใกล้เคียงกับการฟ้องร้องโดยประชาชน (actio popularis) อย่างมาก การบริหารราชการก็จะเกิดอุปสรรคอย่างมาก
1.1.2 ความเดือดร้อนหรือเสียหายของ บมจ. กสท ควรได้รับการปกป้องโดยกฎหมายหรือไม่
การ รับ ฟ้องคดีเพื่อพิจารณาว่าฝ่ายปกครองได้ทำไปโดยมีอำนาจหรือไม่นั้น ผู้ฟ้องคดีย่อมประสงค์จะได้รับประโยชน์อย่างใดอย่างหนึ่ง จึงชอบที่ศาลปกครองจะพิจารณาว่าประโยชน์ที่ผู้ฟ้องคดีหวังไว้นั้น (ความสูญเสียที่เกิดขึ้นต่อตนเองจากการกระทำทางปกครองที่ไร้อำนาจ) เป็นประโยชน์ที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง เพื่อไม่ให้ประโยชน์ดังกล่าวจะต้องเสียหายจากการกระทำที่ไร้อำนาจของฝ่าย ปกครองหรือไม่ (intérêt protégé par la loi)27 หากไม่ใช่ ประโยชน์ที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองและศาลรับฟ้องคดี ก็จะมีผลเป็นการสนับสนุนให้บุคคลที่สงสัยในอำนาจของฝ่ายปกครองสามารถสอบถาม ศาลปกครองผ่านวิธีการฟ้องร้องได้เสมอว่าฝ่ายปกครองมีอำนาจกระทำการนั้น ๆ หรือไม่ โดยที่คำพิพากษาของศาลจะไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ใด ๆ ตามวัตถุประสงค์ของระบบการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งศาลปกครองสูงสุดได้ยอมรับหลักการทำนองเดียวกันนี้เช่นกัน28
คำถามจึงมีว่า การที่รัฐธรรมนูญฯ บัญญัติให้จัดตั้งองค์กรตามมาตรา 47 และการที่กฎหมายบัญญัติให้จัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางฯ (อันเป็นสาเหตุแห่งการฟ้องคดีว่าประกาศ 3G29ไม่ ชอบด้วยกฎหมาย) นั้น รัฐธรรมนูญและกฎหมายในเรื่องดังกล่าวมุ่งที่จะคุ้มครองไม่ให้ บมจ. กสท ได้รับความเสียหายจากการที่ลูกค้าตัดสินใจเลือกบริการและย้ายการรับบริการ ตามที่ บมจ. กสท อ้างหรือไม่
ข้อ เท็จ จริงตามคำร้องของ บมจ. กสท น่าจะทำให้ได้คำตอบในเชิงลบ เพราะไม่ว่าอย่างไรก็ตาม ความเสียหายของ บมจ. กสท (การที่ลูกค้าย้ายไปใช้ 3G ของผู้ชนะการประมูลหรือการที่รายได้ลดลง) ก็ย่อมเกิดขึ้นอยู่ดีแม้จะสมมุติว่ารัฐได้จัดตั้งองค์กรตามมาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ หรือมีแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่หรือตารางฯ แล้วในวันประกาศใช้บังคับประกาศ 3G ทั้งนี้ เพราะตามที่ได้กล่าวแล้วข้างต้นไม่มีเหตุว่าองค์กรหรือแผนแม่บทการบริหาร คลื่นความถี่หรือตารางฯ ดังกล่าวจะมุ่งปกป้อง บมจ. กสท ในเรื่องนี้
อีกทั้ง หาก บมจ. กสท อ้างในเรื่องระยะเวลาว่าตราบใดที่ยังไม่มีการจัดตั้งองค์กร ตามมาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ หรือยังไม่มีแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางฯใช้บังคับ ผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของ บมจ. กสท และผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามสัญญาสัมปทานของ บมจ. กสท ที่มีอยู่เดิมก็จะไม่เลิกและไม่ย้ายไปใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ 3G ของผู้ชนะการประมูลอย่าง “รวดเร็ว” นั้น ก็น่าจะไม่เป็นประโยชน์ที่รัฐมุ่งจะคุ้มครองให้แก่ บมจ. กสท อันเกี่ยวเนื่องกับการจัดตั้งองค์กรเดียวตามมาตรา 47 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ หรือการมีแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่หรือตารางฯ อยู่นั่นเอง เพราะอันที่จริงแล้ว องค์กรกำกับดูแลทุกองค์กรไม่ว่าจะองค์กรเดียวหรือแยกเป็นสององค์กรตามรัฐ ธรรมนูญฉบับใดและไม่ว่าจะมีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่และตารางฯ หรือไม่ องค์กรดังกล่าวหรือแผนแม่บทและตารางฯ ดังกล่าวก็ย่อมจะได้รับการจัดตั้งหรือจัดทำขึ้นเพื่อทำให้เกิดสิ่งที่ บมจ. กสท ประสงค์จะไม่ให้เกิดขึ้น (การแข่งขัน) ด้วยกันทั้งสิ้น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ ไม่ได้บัญญัติให้จัดตั้งองค์กรตามมาตรา 47 และกฎหมายก็ไม่ได้บัญญัติให้มีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และ ตารางฯ เพื่อประโยชน์ที่ว่าลูกค้าของ บมจ. กสท จะได้ย้ายไปใช้บริการ 3G ของรายอื่นได้ช้าลงหรือมิให้รายได้ของ บมจ. กสท ลดลงอย่างที่ บมจ. กสท อ้างไว้ ตรงกันข้าม กฎหมายได้กำหนดให้มีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางฯ มานานแล้ว แต่ติดขัดที่ไม่มีคณะกรรมการร่วม ซึ่งหากรัฐดำเนินการเรื่องนี้ได้อย่างรวดเร็ว ลูกค้าของ บมจ. กสท ก็อาจจะใช้เสรีภาพของตนเปลี่ยนใจไปใช้บริการของรายอื่นไปก่อนหน้านี้แล้วซ้ำ ไป
และอย่างน้อยที่สุด ก็ไม่ปรากฎข้อเท็จจริงในคำสั่งศาลปกครองกลางหรือแม้แต่ในคำร้องของ บมจ. กสท ว่าการจัดตั้งองค์กรตามมาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ หรือการมีแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางฯ นั้น กฎหมายได้กำหนดเรื่องนี้ไว้เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะปกป้องรายได้ของ บมจ. กสท การมุ่งที่จะจำกัดเสรีภาพของประชาชนหรือของผู้ประกอบการรายอื่นหรือทางเลือก ของประชาชนในการเลือกรับบริการ 3G ย่อมไม่ใช่ประโยชน์ที่กฎหมายมุ่งจะคุ้มครองเพราะขัดต่อรัฐธรรมนูญฯ
แต่ เป็น ที่น่าเสียดายว่ายังไม่ปรากฏว่าคำสั่งศาลปกครองกลางหรือศาลปกครองสูงสุดได้ กล่าวถึงประเด็นเหล่านี้ไว้ แต่การพิจารณาเรื่องดังกล่าวนี้ย่อมเป็นเรื่องสำคัญ เพราะการยับยั้งการประมูล 3G ไว้ชั่วคราวกระทบต่อประชาชนจำนวนมาก อีกทั้งกฎหมายก็ได้บัญญัติให้ผู้ฟ้องคดีต้องแสดง “ความเสียหายหรือความเดือดร้อน” และ แสดง“เหตุแห่งความการฟ้องคดี” กล่าวคือ ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกฎว่า กทช. ไม่มีอำนาจเพราะเหตุใด เพื่อให้ศาลตรวจสอบดูถึงความน่าเชื่อถือและความสัมพันธ์กันระหว่างเรื่องนี้ อยู่อย่างชัดเจนแล้ว
การที่ศาลปกครองรับฟ้องคดีนี้โดยง่ายพร้อมทั้งยับยั้งการประมูลคลื่นความถี่ 3G ไว้ชั่วคราวนั้น แม้บุคคลทั่วไปอาจเห็นว่าการรับฟ้องก็น่าจะเป็นประโยชน์ต่อการบริหารราชการ ของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ จะได้หมดข้อสงสัยว่า กทช. มีอำนาจจัดการประมูลคลื่นความถี่ 3G หรือไม่ก็ตาม แต่หากเป็นเช่นนั้น ก็จะมีข้อวิพากษ์วิจารณ์ทางกฎหมายได้ต่อไปว่ากฎหมายไทยได้ก้าวไปใกล้เคียง กับหลักการฟ้องร้องโดยประชาชนหรือ actio popularis อย่างมาก ผู้ที่ไม่ได้รับความเดือดร้อนจากกฎทางปกครองโดยตรงและเป็นการเฉพาะตัวแตก ต่างจากประชาชนคนอื่น (และไม่ได้มีประโยชน์ใดที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง) ก็สามารถนำคดีมาฟ้องร้องต่อศาลปกครองได้ทุกครั้งที่สงสัยว่าฝ่ายปกครองมี อำนาจกระทำทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่งหรือไม่ เพื่อให้ศาลให้คำตอบอย่างชัดแจ้งหมดข้อสงสัย และหากศาลปกครองรับฟ้องคดีโดยเหตุเพียงว่ามีข้อสงสัยว่ากฎนั้นอาจไม่ชอบด้วย กฎหมาย กรณีก็จะกลายเป็นว่าศาลปกครองจะต้องเข้าไปพิจารณาในทุกกรณีที่มีการสงสัย อำนาจของฝ่ายปกครอง และเท่ากับว่าหากบุคคลใดที่ไม่ถูกใจกฎที่ฝ่ายปกครองกำหนดขึ้นก็จะสามารถ บังคับ (โดยการฟ้องคดี) ให้ฝ่ายปกครองไปชี้แจงและขอคำรับรองความชอบด้วยกฎหมายจากศาลก่อนที่จะดำเนิน การจัดบริการสาธารณะได้ หลักที่ว่าฝ่ายปกครองย่อมมีเอกสิทธิ์ในการดำเนินการทางปกครองได้โดยไม่ต้อง ชี้แจงหรือได้รับคำรับรองหรือคำบังคับจากศาลก่อนก็จะถูกลดทอนลงไปมากและสวน ทางกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งจะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารราชการฝ่ายปกครองอย่างมาก ด้วยเหตุนี้ ศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศสจึงปฏิเสธที่จะทำเช่นนั้น30
ดัง นั้น จึงต้องติดตามกันต่อไปว่าในท้ายที่สุด ศาลปกครองจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่นหรือไม่ เพราะแม้ว่าศาลปกครองกลางจะรับฟ้องไปแล้ว แต่ก็ปรากฏว่าในบางครั้ง (แม้จะไม่บ่อยครั้ง) ศาลปกครองกลางก็มีคำสั่งใหม่ในภายหลังไม่รับฟ้องบางข้อหาเช่นกัน ซึ่งหากศาลปกครองกลางไม่รับฟ้องข้อหาว่า กทช. มีอำนาจในการออกประกาศ 3G ทั้งฉบับหรือไม่ ก็จะทำให้เหตุผลในการทุเลาการบังคับตามกฎ (ทั้งฉบับ) หมดไปด้วย และศาลปกครองอาจมีคำสั่งเป็นอย่างอื่นก็เป็นได้ จึงต้องติดตามกันต่อไป
[โปรดติดตามเรื่องการทุเลาการบังคับตามประกาศ 3G ซึ่งจะลงเผยแพร่ต่อไป]
เชิงอรรถ
1 ปริญญาเอกกฎหมายมหาชน (Docteur en droit public) - เกียรตินิยมสูงสุดโดยมติเอกฉันท์ของคณาจารย์พร้อมสิทธิในการเผยแพร่งาน (มหาวิทยาลัย Strasbourg III ฝรั่งเศส), ปริญญาโท (DEA) กฎหมายประชาคมยุโรป และ Certificat des études européennes (เกียรตินิยม) มหาวิทยาลัย Strasbourg III, นิติศาสตร์บัณฑิต เกียรตินิยมอันดับหนึ่ง (เหรียญรางวัล) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
2 บทความนี้เป็นความคิดเห็นทางวิชาการของผู้เขียนโดยมิได้เกี่ยวข้องกับ องค์กรใด ๆ บทความนี้มีวัตถุประสงค์ที่จะนำเสนอหลักกฎหมายปกครองโดยผ่านการวิเคราะห์คำ สั่งของศาลปกครองโดยใช้หลักการของเหตุและผล ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดการอภิปรายทางกฎหมายในประเด็นของเรื่องต่อไป บทความนี้จึงได้เว้นเสียมิได้กล่าวถึงหลักกฎหมายปกครองหรือข้ออภิปรายทาง วิชาการต่าง ๆ ในรายละเอียดของหลักกฎหมายทุกเรื่องอย่างตำรากฎหมาย ตรงกันข้ามหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องจะได้รับการกล่าวถึงเฉพาะเท่าที่จำเป็น และสั้น ๆ โดยจะระบุถึงที่มาของหลักการในแต่ละเรื่องเท่าที่จำเป็นและโดยสังเขปเช่นกัน เพียงเพื่อให้เพียงพอต่อผู้อ่านที่สนใจในการค้นคว้าเพิ่มเติมต่อไป และในขณะเดียวกันก็จะทำให้บทความนี้ไม่ยืดยาวจนเกินไป
3 IMT 2000 เป็นคำย่อจากคำว่า International Mobile Telecommunications 2000 ซึ่งกำหนดขึ้นโดยสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ (หรือ ITU) กลุ่มมาตรฐาน IMT 2000 ประกอบไปด้วยมาตรฐานเทคโนโลยี 5 กลุ่ม คือ มาตรฐาน WCDMA มาตรฐาน CDMA 2000 มาตรฐาน TD-SCDMA มาตรฐาน Edge และมาตรฐาน DECT โปรดดูคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ, การรับฟังความคิดเห็นสาธารณะการจัดสรรคลื่นความถี่สำหรับประกอบกิจการ โทรศัพท์เคลื่อนที่ (IMT หรือ 3G and beyond), หน้า 6
4 ศาลปกครองสูงสุดระบุในคำสั่งหน้า 11 ว่า “ข้อเท็จจริงปรากฏว่าไม่มีคณะกรรมการร่วมการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่น ความถี่แห่งชาติตลอดจนการจัดสรรคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียง และวิทยุโทรทัศน์ และกิจการวิทยุโทรคมนาคม จึงไม่เกิดขึ้น ดังนั้นการกำหนดนโยบายและจัดทำแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมและแผนความถี่วิทยุ ของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ตามมาตรา 51 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว จึงมีปัญหาความชอบด้วยกฎหมาย ด้วยเหตุนี้การออกประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (กทช.) จึงน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าว” อนึ่ง เพื่อไม่ให้บทความยืดยาวเกินไป ข้อหาอื่น ๆ ของ บมจ. กสท ที่ว่าประกาศ 3G บางข้อไม่ชอบด้วยกฎหมาย จะไม่กล่างถึงในที่นี้ เพราะข้อหาดังกล่าวสามารถแยกออกได้จากข้อหาหลักและไม่ได้เป็นเหตุที่ศาล ปกครองสูงสุดนำมาเป็นฐานในการทำคำสั่งระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3G
5 นอกจากนี้ บมจ. กสท ยังอ้างว่ากรณีนี้เป็นโครงการที่จะต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการ ให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 (คำสั่งศาลปกครองกลาง หน้า 6) ทำให้ บมจ. กสท ขาดโอกาสในการเข้าแข่งขันประมูล แต่ศาลมิได้นำมาเป็นข้อหาที่เป็นฐานในการระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3G จึงจะไม่กล่าวไว้ในที่นี้
6 คำสั่งศาลปกครองกลาง หน้า 7
7 การรับฟ้องคดีถือเป็นเงื่อนไขสำคัญของการกำหนดวิธีการชั่วคราวก่อนคำ พิพากษา ดังนั้น การให้เหตุผลว่าเพราะเหตุใดจึงรับฟ้องคดีพร้อมกับการอธิบายเหตุผลในการกำหนด วิธีการชั่วคราวก่อนคำพิพากษาย่อมเป็นเรื่องสมเหตุสมผล
8 มาตรา 171 รัฐธรรมนูญ
9 มาตรา 197 รัฐธรรมนูญ
10 มาตรา 42 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
11 คดีหมายเลขแดงที่ ฟ. 31/2551 ในคดีนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำสั่งไม่รับฟ้องว่าพระราชกฤษฎีกาเงินประจำตำแหน่งของ องคมนตรีและรัฐบุรุษ พ.ศ. 2551 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยเหตุผลว่ากฎดังกล่าวไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับผู้ฟ้องคดีโดยตรงโดยศาลปกครอง สูงสุดได้วางหลักว่าหากผู้ฟ้องคดีจะอ้างประโยชน์หรือความเสียหายใด “ประโยชน์หรือความเสียหายนั้นจะต้องมีความสัมพันธ์ที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับเหตุแห่งการฟ้องคดี โดยผู้ฟ้องคดีจะต้องแสดงให้เห็นว่าตนได้รับผลกระทบจากการออกกฎหรือคำสั่งทาง ปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีอย่างไร และ หากศาลพิพากษาเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองแล้ว จะมีผลเป็นการเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายที่ผู้ฟ้องคดีได้รับอย่างไร แต่ไม่ไปไกลจนถึงขนาดยอมรับให้บุคคลใด ๆ อ้างประโยชน์ที่เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสียในฐานะประชาชน เป็นผู้เสียภาษีหรือเป็นเจ้าของประเทศนำกฎหรือคำสั่งทางปกครองใด ๆ ที่ตนไม่เห็นด้วยมาฟ้องคดีต่อศาลปกครองนั้น ทั้ง ๆ ที่ผู้ฟ้องคดีมิได้มีประโยชน์เกี่ยวข้องหรือมีส่วนได้เสียโดยตรงกับการที่ ศาลปกครองจะเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นหรือไม่ ทั้งนี้ สืบเนื่องมาจากหลักทั่วไปว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองที่ไม่ยอมให้บุคคลใด ยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้พิพากษาเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองใด โดยอ้างสิทธิในการฟ้องคดีแต่เพียงว่าบุคคลนั้นมีส่วนได้เสียหรือประโยชน์ที่ เกี่ยวข้องกับการฟ้องคดีนั้นในฐานะที่เป็นประชาชนคนหนึ่ง (actio popularis) หรือเป็นผู้มีหน้าที่เสียภาษีอากรให้แก่รัฐ”
12 คดีหมายเลขแดงที่ ฟ. 31/2551
13 ศาลปกครองสูงสุดก็ได้เคยมีคำสั่งตลอดมาว่า การฟ้องเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้น จะต้องปรากฏว่าคำสั่งทางปกครองก่อหรืออาจจะก่อความเดือดร้อนหรือเสียหายให้ แก่ผู้ฟ้องคดีโดยตรงและเป็นการเฉพาะตัว โปรดดู คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 684/2551 และ 731/2551 เป็นต้น
14 เช่น หากหน่วยงานของรัฐมีคำสั่งแต่งตั้งบุคคลอื่นให้ไปดำรงตำแหน่งราชการซึ่งเป็น ตำแหน่งที่ผู้ฟ้องคดีได้มีคำขอย้ายไปดำรงตำแหน่งนั้น ผู้ฟ้องคดีก็ไม่อาจนำคดีมาฟ้องร้องต่อศาลปกครองกลางเพื่อขอเพิกถอนคำสั่งดัง กล่าวได้ เพราะมิใช่ผู้ได้รับความเสียหายโดยตรง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที 448/2551)
15 ผู้ฟ้องคดีจะฟ้องเพิกถอนกฎทางปกครองได้ก็ต่อเมื่อกฎดังกล่าวส่งผลเสียหายโดย ตรงและเป็นการเฉพาะตัวแก่ผู้ฟ้องคดี (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 80/2552)
16 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 176/2551
17 คำสั่งศาลปกครองสูงสุด 850/2551
18 คดีหมายเลขแดงที่ ฟ.31/2551 หน้า 4: “ผู้ที่จะมีสิทธิฟ้องคดีขอให้ศาลปกครองเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้จะ ต้องเป็นผู้ที่มีประโยชน์เกี่ยวข้องหรือมีส่วนได้เสียกับการเพิกถอนกฎหรือคำ สั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนั้น ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสียที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างนั้นจะต้องมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องโดยตรงกับเหตุแห่งการฟ้องคดี”
19 CJCE 29 Juin 1993, Gouvernement de Gibraltar, C-298/89, Rec.I-3605 และโปรดดู D.Simon, Le système juridique communautaire, PUF, 1997, p. 344-345) ทั้งนี้เพื่อยืนยันหลักการที่ว่าประชาชนสามารถฟ้องคดีเพื่อขอให้เพิกถอนคำ สั่งทางปกครองได้ฉันใด ก็ย่อมสามารถขอให้เพิกถอนกฎทางปกครองที่มีผลโดยตรงและเป็นการเฉพาะในทำนอง เดียวกับคำสั่งทางปกครองได้ฉันนั้น และบุคคลยังสามารถฟ้องขอเพิกถอนกฎทางปกครองที่มีเนื้อหาเป็นชุดของคำสั่งทาง ปกครองได้ด้วยเช่นกัน
20 เทคโนโลยีดังกล่าวถือได้ว่าเป็นเทคโนโลยีที่สามารถให้บริการ 3G ได้ตามมาตรฐาน IMT 2000 ตามที่กำหนดโดยสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ (ITU) โปรดดูเชิงอรรถที่ 3
21 ความเร็วขั้นต่ำด้านการดาวน์โหลดที่ กทช. กำหนดสำหรับการให้บริการ 3G บนย่านคลื่นความถี่ 2.1 GHz คือ 700 กิโลบิตต่อวินาทีเท่านั้น
22 บมจ. ทีโอที ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่ IMT ไปก่อนหน้านี้แล้ว และได้เริ่มให้บริการ 3G แล้ว
23 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 533/2551
24 คดีหมายเลขแดงที่ ฟ. 31/2551 ในคดีดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีอ้างว่าตนเองต้องเสียภาษีให้แก่รัฐ ดังนั้นจึงมีสิทธิฟ้องขอให้เพิกถอนพระราชกฤษฎีกาเงินเประจำตำแหน่งของ องคมนตรีและรัฐบุรุษ พ.ศ. 2551 โดยเหตุว่ากฎดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ แต่ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งว่า “ภาระในการเสียภาษีเงินได้ของผู้ฟ้องคดีย่อมขึ้นอยู่กับรายได้ของผู้ฟ้องคดี การตราพราชกฤษฎีกาดังกล่าวของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองไม่มีผลกระทบใด ๆ ต่อภาระเกี่ยวกับภาษีของผู้ฟ้องคดีแต่อย่างใด จึงเห็นว่าผู้ฟ้องคดีไม่เป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะ เดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”
25 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 176/2551
26 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 448/2551
27 D. Bailleul, L’Efficacité comparée des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public français, LGDJ, 2002, p.89. โปรดดู A. de Laubadère e.a, Trait de droit administratif, Tome I, LGDJ, 1999, p.690: “Il faut encore que cet intérêt coïncide avec celui que la loi a entendu protéger”)
28 คดีหมายเลขแดงที่ อ. 141/2553 ผู้ฟ้องคดีฟ้องร้องให้ฝ่ายปกครองรับผิดชำระเงินให้แก่ผู้ฟ้องคดี แต่ศาลเห็นว่าผู้ฟ้องคดีนำคดีมาฟ้องเพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ที่มิชอบ ดังนั้นจึงไม่ใช่ผู้เดือดร้อนเสียหายโดยนิตินัย และไม่มีสิทธิฟ้องคดีตามมาตรา 42 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
29 กทช. ยังได้ชี้แจง (ซึ่งศาลปกครองกลางไม่ได้วินิจฉัยไว้ในคำสั่งศาลปกครอง) ไว้ สรุปได้ว่าแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ไม่อาจกำหนดการใช้คลื่นความถี่ 2.1 GHz เป็นอย่างอื่นได้นอกจากจะใช้ในกิจการโทรคมนาคมโดยใช้เทคโนโลยี 3G ตามมาตรฐานสากลเท่านั้น
30 ศาลปกครองฝรั่งเศสถือว่าผู้ฟ้องคดีจะอ้างว่าการฟ้องคดีเป็นไปเพื่อประโยชน์ ในการบริหารงานราชการของฝ่ายปกครองเองไม่ได้ (โปรดดู A. de Laubadère e.a, Trait de droit administratif, Tome I, LGDJ, 1999, p 560)
หมายเหตุผู้เผยแพร่ : ชื่อ เด็มของบทความคือ "จดหมายเหตุกฎหมายปกครอง เรื่อง คำสั่งศาลปกครองที่ให้ระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3G ไว้ชั่วคราว" เนื่องจากข้อจำกัดทางฐานข้อมูล จึงเปลี่ยนชื่อบทความเป็น "คำสั่งศาลปกครองที่ให้ระงับการประมูลคลื่นความถี่ 3G ไว้ชั่วคราว"
