เมื่อ "ปัญญาชนรุ่นใหม่" โต้ "บทวิจารณ์นิติราษฎร์" ของ "กิตติศักดิ์ ปรกติ"

ที่มา มติชน

ตอบโต้ "ข้อตอบโต้ของ กิตติศักดิ์ ปรกติ ที่มีต่อข้อเสนอของกลุ่มนิติราษฎร์"

โดย กฤดิกร วงศ์สว่างพานิช

ผมขอแลกเปลี่ยนในฐานะคนที่ไม่ใช่นักกฏหมาย และไม่ได้มีความเชี่ยวชาญในสายนี้ รวมถึงเทคนิคการใช้กฏหมายต่างๆ นะครับ

ผมคิดว่าประเด็นที่เป็นปัญหามากๆ ของบทความนี้ของกิตติศักดิ์นั้น ไม่ใช่เรื่องการเชื่อมั่นในความเป็นธรรม และไร้การโดนแทรกแซงของฝ่ายศาล และตุลาการไทย แต่ปัญหาหลักของกิตติศักดิ์ ก็คือ สิ่งที่กิตติศักดิ์ "ใช้" เป็นชื่อบทความของกิตติศักดิ์เองนั่นแหละครับ

ผมคิดว่าความผิดพลาดที่สำคัญที่สุดของกิตติศักดิ์นั้นอยู่ที่การมองว่า ข้อเสนอของทางนิติราษฎร์ เป็นการ "เทียบเคียงคนละเรื่องเดียวกัน" หรือเทียบเคียงแบบผิดฝาผิดตัว

แต่ในทางความเป็นจริงแล้ว ข้อแย้งของกิตติศักดิ์นั้นต่างหากที่ผิดฝาผิดตัว อย่างกรณีการแต่งงานในแคลิฟอร์เนียที่กิตติศักดิ์เสนอมาแย้งนั้นเอง

แน่นอนว่าผมเห็นด้วยกับกิตติศักดิ์ ว่าศาลสามารถ "ตัดสินขัดกับความต้องการของคนส่วนใหญ่" ได้ หากนั่นเป็นการตัดสินที่ [1] วางอยู่บนระนาบว่า "ความต้องการของคนส่วนใหญ่ มันขัดกับหลักการที่ถูกต้องในทางกฏหมาย" และ [2] (ซึ่งโดยส่วนตัวผมเห็นว่าสำคัญกว่า) คือ "ตัวกฏหมายที่ศาลใช้ในการพิจารณาตัดสินนั้นเอง ต้องเป็นตัวกฏหมายที่มาจากกระบวนการประชาธิปไตย และได้รับการยอมรับ และรับรองอำนาจจากปวงชนของรัฐนั้นๆ"

ฉะนั้น กรณีของสหรัฐอเมริกาที่กิตติศักดิ์อ้างมานั้น จึงเป็นเรื่องที่ "ถูกต้อง" เพราะตัวกฏหมายนั้น มาด้วยกระบวนการอันเป็นประชาธิปไตย และเป็นที่ยอมรับของประชาชนแห่งรัฐนั้นๆ ฉะนั้นแม้ศาลจะตัดสิน "ขัด" กับความต้องการของประชาชนส่วนใหญ่ แต่ดำรงอยู่บนหลักการของ "ตัวบทกฏหมาย" ก็ย่อมทำได้ นอกเสียจากในอนาคตกฏหมายนั้น "จะได้รับการประชามติให้เปลี่ยนแปลง" (ซึ่งโดยหลักการก็ไม่ควรมีผลย้อนหลังต่อคำตัดสิน ที่ถูกต้องไปในอดีตแล้ว นอกเสียจากจะมีการระบุในลักษณะจำเพาะเจาะจงเป็นครั้งๆ ไป)

แต่สำหรับกรณีของไทยนั้น "มันเป็นคนละเรื่องกันเลย" ดังที่บอกว่าเป็นปัญหาหลักของกิตติศักดิ์ เพราะ "ประกาศของ คปค." นั้น ไม่ใช่กฏหมายที่ [1] (โดยตัวมันเอง) มีความถูกต้องในฐานะกฏหมายตามระบอบประชาธิปไตย และ [2] เป็นกฏหมายที่ไม่มีที่มา หรือความเกี่ยวพันใดๆ กับระบอบประชาธิปไตยเลย และไม่ใช่กฏหมายที่ได้รับการยอมรับโดยปวงชนชาวไทยอีกด้วย หรือพูดให้ถูกต้องมากขึ้นไปอีกก็คือ ประกาศ คปค. (และรัฐธรรมนูญชั่วคราว ปี 2549) มีความผูกพัน และเกี่ยวกันอย่างลึกซึ่งที่สุดกับกระบวนการประหารความเป็นประชาธิปไตยที่ น่าอัปยศที่สุดนับแต่มีการสถาปนาระบอบประชาธิปไตยขึ้นในประเทศไทย นั่นคือผูกพันอย่างลึกซึ้งกับผู้ก่อการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 (ที่ประหารเสียงของประชาชนในระบอบประชาธิปไตยอย่างรุนแรง และมากมายที่สุด)

ฉะนั้น หากจะมีการ "เทียบเคียงที่ผิดฝาผิดตัว" แล้วล่ะก็ ย่อมเป็นการเทียบเคียงของกิตติศักดิ์เอง ที่มองว่า "ประกาศของ คปค. กับรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา" เป็นสิ่งซึ่งเทียบกันได้ ไม่ใช่การเทียบเคียงกฏหมายนาซี กับประกาศของ คปค. ของคณะนิติราษฎร์ (ซึ่ง แม้จะไม่ถึงกับเทียบเคียงได้ 100% แต่ก็ใกล้เคียงกว่าข้อเปรียบเทียบของกิตติศักดิ์มาก นอกเสียจากว่ากิตติศักดิ์จะไม่มองเห็นความสำคัญของอุดมการณ์ และพลังของประชาธิปไตยที่อยู่เหนือ และในตัวกฏหมายในทางใดๆ เลย ก็อาจจะเข้าใจได้บ้าง)

อนึ่ง ผมเชื่อว่าทางคณะนิติราษฎร์เอง ก็เชื่อ และได้กล่าวไปเป็นที่ชัดเจนแล้ว ว่า "หากกระบวนการลบล้างผลของการรัฐประหารจบสิ้นลง" และได้มีการนำคดีต่างๆ มาดำเนินการใหม่ บนฐานของกฏหมายที่เป็นประชาธิปไตย และมีกระบวนการที่มาที่ไปที่ถูกต้องแล้วนั้น ต่อให้ผลการตัดสินที่จะเกิดขึ้นต่อไป "ขัด หรือแย้งกับความต้องการของคนส่วนใหญ่" ก็ต้องยอมรับ และยืนยันให้ผลเป็นไปตามนั้น เช่น หากลบล้างผลของการรัฐประหารแล้ว มีการประกาศใช้กฏหมายที่ "ชอบธรรม และเป็นธรรม" แล้ว ผลการตัดสินปรากฏว่า "ทักษิณ ชินวัตร" ยังคงผิดจริง ก็ต้องให้ผลเป็นเช่นนั้น และหากนั่นขัดกับความต้องการของคนส่วนใหญ่ ผมก็เชื่อว่าทางคณะนิติ ราษฎร์เองเสียด้วยซ้ำที่จะเป็นผู้นำทางหลักการทางวิชาการ ที่จะอธิบายให้สาธารณชนได้รับฟัง และเข้าใจต่อไป (หากมันเกิดขึ้น)

บทวิพากษ์ ข้อโต้แย้งของนายกิตติศักดิ์ ปรกติ : กรณีข้อเสนอนิติราษฎร์

(ตัดตอนมาจากบทความ "บทวิพากษ์ ข้อโต้แย้งของนายกิตติศักดิ์ ปรกติ และนายสมคิด เลิศไพฑูรย์ : กรณีข้อเสนอนิติราษฎร์ (สังเขป)")

โดย พุฒิพงศ์ พงศ์เอนกกุล

จากบทความที่กิตติศักดิ์ เขียนเผยแพร่ทางเฟซบุ๊ก เมื่ออ่านบทความดังกล่าว ผมพบว่า ประเด็นสำคัญ อยู่ที่ กิตติศักดิ์ สับสนระหว่าง ′อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ′ (pouvoir constituant) กับ ′อำนาจนิติบัญญัติ′ (pouvoir législatif) โดยนำมาปะปนกัน ทั้งๆ ที่เป็นคนละเรื่องโดยสภาพของอำนาจ ตาม ′ทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ′ ซึ่งพูดถึงกันน้อยมากในวงวิชาการไทย

′อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ′ (pouvoir constituant dérivé) ไม่ใช่ ′อำนาจนิติบัญญัติ′ เนื่องจาก ′อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ′ เป็นอำนาจที่สถาปนาอำนาจขององค์กรอื่นๆ ภายในรัฐอีกทีถ่ายหนึ่ง (ทั้งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ) หมายความต่อไปว่า

องค์กรผู้ใช้ ′อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม′ ไม่ตกอยู่ในอาณัติหน้าที่ ′ในฐานะองค์กรเดิม′ หรือ ′จากองค์กรอื่นของรัฐ′ อีกต่อไป เพราะ ธรรมชาติของการ ′ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ′ เกิดจากความว่างเปล่า ซึ่งผู้ทรงอำนาจชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่ม เติม ก็มิใช่ ศาลรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุผลดังนี้

1. การแก้ไขเพิ่มเติมย่อมเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญอยู่แล้วโดยสภาพของภารกิจ

2. ศาลรัฐธรรมนูญ เป็นองค์กรที่ถูกสถาปนาอำนาจขึ้นโดยฐานของรัฐธรรมนูญดั้งเดิม หากศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็น ′องค์กรที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ′ (autorité supra constitutionnelle), ศาลรัฐธรรมนูญจึงทำหน้าที่ตรวจสอบอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น

3. ในทางหลักการคงเข้าใจตรงกันนะครับว่า ศาลรัฐธรรมนูญมิได้เป็นองค์กรผู้ผูกขาดอำนาจในการตีความรัฐธรรมนูญ (มีเขตอำนาจเฉพาะ) คือ ตรวจสอบได้เฉพาะร่างพระราชบัญญัติ และไม่ใช่อำนาจศาลยุติธรรมด้วย เพราะศาลยุติธรรม อาศัยอำนาจสถาปนาขึ้นโดยอำนาจพระราชบัญญัติ ซึ่งมีสถานะต่ำกว่า ′อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ′ ดังนั้น องค์กรชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ก็คือ "องค์กรที่ได้รับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม" นั่นเอง (เป็นการกระทำทางการเมือง ในสภาวะว่างเปล่า หรือผูกพันกับอำนาจอื่นใด)

ในท้ายที่สุด กล่าวได้ว่า ′การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม′ (เพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ หรือแก้ไขบางมาตรา) ก็คือ อำนาจที่ได้รับผ่านมาจาก "รัฐธรรมนูญดั้งเดิม" นั่นเอง หมายความว่า เป็นภารกิจที่ได้รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญโดยตรง เพื่อการสถาปนารัฐธรรมนูญในทางแก้ไข มิใช่ ภารกิจตามรัฐธรรมนูญที่ใช้อำนาจในลักษณะทั่วไป มิใช่การใช้อำนาจบริหาร หรือนิติบัญญัติ แทรกแซงอำนาจตุลาการแต่อย่างใด

และการพิจารณาว่า การกระทำนั้นใช้อำนาจนิติบัญญัติ หรือ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ มิได้พิจารณาจาก "องค์กรที่ได้รับมอบหมายภารกิจ" (เช่น รัฐสภา หากปฏิบัติการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ก็มิได้เป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติสำหรับการนั้น) หรือ "บุคคลากรผู้ทรงภารกิจ" (นักการเมือง) แต่พิจารณาจากการกระทำทางเนื้อหา ว่าเป็นการใช้อำนาจตามเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญในทางแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือไม่ เป็นหลักเกณฑ์พิจารณา

นอกจากนี้ ประเด็นเรื่องศาลที่ประกอบด้วย ผู้พิพากษาอาชีพ หรือไม่ หาได้เกี่ยวข้องกับ legitimacy ของคำพิพากษา แต่อย่างใด เพราะขึ้นอยู่กับ "มาตร" ว่าคุณยืนอยู่บนฐานของหลักคิดนิติรัฐแบบเสรีประชาธิปไตย หรือ นิติรัฐแบบนาซี ส่วน legality ต้องพิจารณาสภาพของคดีด้วย เช่น คดีการเมือง : คดีอาญาประธานาธิบดี (คดีอาญาประธานาธิบดี ได้ถูกยกเลิกไปเมื่อปี 2007 เพราะฝรั่งเศสมองว่า ประธานาธิบดี มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูงมาก เนื่องจากผ่านเจตจำนงของปวงชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตย) และคดีอาญารัฐมนตรี ที่อยู่ในเขตอำนาจของ High Court of Justice ซึ่งประกอบด้วย ผู้พิพากษาในศาลนี้ (เทียบคือ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญานักการเมืองของไทยที่เลียนโครงสร้างฝรั่งเศสมา) ประกอบด้วย ส.ส. 6 คน ส.ว. 6 คน ผู้พิพากษาอาชีพ 3 คน (ผู้พิพากษาอาชีพทำหน้าที่เขียนคำพิพากษา และสามารถโหวตมติทีละประเด็นได้เหมือน อีก 12 คน) เพราะสภาพคดีมันเป็นคดีการเมือง เขาจึงให้ผู้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย มีอำนาจขับออก เป็นต้น จะกล่าวอย่างหยาบๆ เหมาว่า คดีทุกประเภท ผู้พิพากษาอาชีพ มีความชอบธรรม ที่สุด และเถรตรงที่สุด เช่นกิตติศักดิ์ ไม่ได้หรอกครับ แต่สุดท้ายอำนาจตุลาการ ก็อยู่ต่ำกว่า ′อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ′ อยู่ดี

หรือถ้าพิจารณากรณีของไทย ตามตัวอย่างของกิตติศักดิ์ ยิ่งชัดแจ้งเมื่อพิจารณาเนื้อหา ว่า พรป. (พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ) บัญญัติให้ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญานักการเมือง (อม.) ต้องยึดสำนวน ป.ป.ช. เป็นหลัก ซึ่งตอนรัฐประหาร 19 กันยา : บรรดา คตส. ทำหน้าที่แทน ป.ป.ช. ซึ่ง คตส. ถูกแต่งตั้งจากผู้ที่จงรักภักดีต่ออุดมการณ์ลักษณะเดียวกับคณะรัฐประหาร

หากถือตรรกะเดียวกับกิตติศักดิ์ ที่ยกตัวอย่าง ฮิตเลอร์ อ้างความสงบเรียบร้อย ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน 12 ปี(โดยประมาณ) แต่งตั้งพรรคพวกเข้าเป็นศาล กิตติศักดิ์ มองว่า ย่อมเป็นการเสียกระบวนยุติธรรม กลับมาที่ไทย หากพิจารณาตัวบท การยึดสำนวน ป.ป.ช. เป็นหลัก (พอดีผมศึกษาเรื่องนี้อยู่ จึงอ่านงานวิจัยทางนี้หลายสิบเล่มของ ผู้พิพากษาศาลฎีกา ศาลอุทธรณ์ พอสมควร ทรรศนะของศาลค่อนข้างชัดว่า) "คตส. หรือ ป.ป.ช." ทำหน้าที่ ศาลไต่สวน , "ส่วนศาลฎีกาแผนกคดีอาญานักการเมือง" ทำหน้าที่ ศาลพิพากษา [ตามโครงสร้างของอเมริกา ซึ่งเป็นความเข้าใจผิด ของผู้ร่างฯ] แล้ว การที่ คตส. ไปทำหน้าที่ตามความเข้าใจว่ามีสถานะอย่าง "ศาลไต่สวน" เท่ากับ คตส. ไปเป็นหน่วยหนึ่งของกระบวนการชั้นศาล ใช่หรือไม่ แล้วจะย้อนกลับไปยังตรรกะฮิตเลอร์ของกิตติศักดิ์ ว่าใช้อำนาจแทรกแซงกระบวนการยุติธรรม หรือไม่ ซึ่งจะหมายรวมต่อไปว่า คมช. รัฐประหาร เป็นการใช้อำนาจเผด็จการแต่งตั้งบุคคลดำรงตำแหน่งในกระบวนการชั้นศาล ใช่หรือไม่? (หรือ คมช. มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย ในมุมมองกิตติศักดิ์ ครับ?)