กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศกับกรณีการใช้กำลังทางทหารไทย-กัมพูชา

ที่มา มติชน

นิติราษฏร์ โดย ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช

บทนำ

หลังจากที่ความขัดแย้งกรณีปราสาทพระวิหารได้ปะทุขึ้นประมาณ 4 ปีที่ผ่านมาจนในท้ายที่สุดได้นำไปสู่การใช้กำลังทางทหารของทั้งสองประเทศและมีการบาดเจ็บล้มตายทั้งฝ่ายพลรบและพลเรือนของทั้งสองฝ่าย ซึ่งขณะนี้มีความพยายามที่จะมีการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศไม่ว่าจะเป็นแนวทางทวิภาคี (ตามแนวทางของไทย) หรือพหุภาคี (ตามแนวทางของกัมพูชา) กรณีการใช้กำลังทางทหารครั้งนี้มีประเด็นที่ควรกล่าวถึงในมุมมองของกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนี้...

1. การใช้กำลังทางทหารระหว่างไทยกับกัมพูชาไม่ถือว่าเป็นการทำสงคราม

แม้นายฮุนเซ็นนายกรัฐมนตรีของกัมพูชาจะได้บอก นายบัน คี มูน เลขาธิการสหประชาชาติว่า การใช้กำลังทางทหารครั้งนี้เป็นสงครามที่แท้จริง ไม่ใช่การปะทะของทหารอย่างที่เลขาธิการสหประชาชาติเข้าใจ แต่ตามกฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ การทำสงครามไม่อาจกระทำได้อีกต่อไป การทำสงครามเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ตามกฎบัตรสหประชาชาติ ได้ยอมรับหลักกฎหมายพื้นฐานคือ หลักการห้ามการใช้กำลังทางทหาร โดยกฎบัตรสหประชาชาติได้ยอมรับข้อยกเว้นของการใช้กำลังได้เพียงสองกรณีเท่านั้น คือกรณีการป้องกันตนเอง ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าต้องมีการโจมตีด้วยอาวุธเกิดขึ้นก่อน (Armed attack occurred) ตามมาตรา 51 และกรณีที่คณะมนตรีความมั่นคงใช้อำนาจตามหมวดเจ็ดของกฎบัตรสหประชาชาติเท่านั้น การใช้กำลังทางทหารนอกเหนือจากสองกรณีนี้ถือว่าขัดกับกฎบัตรสหประชาชาติ นอกจากนี้แล้ว การร่างกฎบัตรสหประชาชาติได้เกิดขึ้นในบริบทของการผ่านความโหดร้ายทารุณของสงครามโลกครั้งที่หนึ่งและสอง

ดังนั้น ตลอดทั้งกฎบัตรสหประชาชาติรวมถึงอนุสัญญาอื่น ๆ อย่างอนุสัญญาเจนีวาจะไม่ใช้คำว่า “สงคราม” (war) เพราะหลังจากที่กฎบัตรสหประชาชาติมีผลบังคับใช้ การทำสงครามเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ แต่มีการเสนอให้ใช้คำว่า “การขัดกันด้วยอาวุธ” แทน

ดังนั้น การที่นายกฮุนเซ็นใช้คำว่า “การใช้กำลังทางทหารครั้งนี้เป็นสงครามที่แท้จริง” มิได้เป็นอะไรมากไปกว่าการใช้ถ้อยคำที่ฟังดูแล้วให้เกิดความรู้สึกว่า การใช้กำลังทางทหารครั้งนี้เป็นความขัดแย้งอย่างรุนแรงและต้องการสื่อไปยังประชาคมระหว่างประเทศว่า ฝ่ายไทยเป็นผู้ก่อสงคราม

2. การขัดกันด้วยอาวุธคืออะไร

คำถามมีต่อไปว่า หากการใช้กำลังทางทหารระหว่างไทยกับกัมพูชาไม่ใช่เป็นการทำสงครามแล้วจะเป็นอะไร คำตอบก็คือ เป็นการขัดกันด้วยอาวุธที่มีลักษณะระหว่างประเทศ (International armed conflict) ซึ่งเป็นกรณีที่มีการใช้กำลังทางทหารไม่ว่าจะด้วยอาวุธประเภทใดก็ตาม ไม่ว่าการใช้กำลังทางทหารจะกินเวลาสั้นยาวเพียงใดก็ตาม ไม่ว่าจะมีผู้บาดเจ็บล้มตายมากน้อยเพียงใดก็ตาม และไม่จำเป็นว่าจะต้องมีการประกาศอย่างเป็นทางการหรือยื่นคำขาด (Ultimatum) แก่อีกฝ่ายหนึ่งหรือมก็ตาม การใช้กำลังทางทหารถือว่าเข้าข่ายการขัดกันด้วยอาวุธแล้ว และทันทีที่มีการขัดกันด้วยอาวุธเกิดขึ้น กฎเกณฑ์ของอนุสัญญาเจนีวา ค.ศ. 1949 โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎเกณฑ์ที่มีสถานะเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ อย่าง “หลักการแยกแยะพลรบออกจากพลเรือน” (the Principle of Distinction) หรือหลักการใช้กำลังทางทหารจะต้องได้สัดส่วน (Proportionality) ก็จะมีผลใช้บังคับทันทีโดยไม่คำนึงว่า รัฐคู่พิพาทจะเป็นภาคีอนุสัญญาเจนีวาหรือไม่ก็ตาม

จากข่าวที่รายงานว่า ฝ่ายกัมพูชาได้ยิงระเบิดตกใส่บ้านประชาชนและโรงเรียนจนมีพลเรือนตายและบาดเจ็บนั้นเป็นการละเมิด “หลักการแยกแยะพลรบออกจากพลเรือน” ซึ่งเป็นหลักกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศที่สำคัญที่สุดหลักหนึ่งของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ

3. การคุ้มครองปราสาทพระวิหารในฐานะที่เป็นทรัพย์สินทางวัฒนธรรมในยามขัดกันด้วยอาวุธ

ตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการคุ้มครองทรัพย์สินทางวัฒนธรรมในยามการขัดกันด้วยอาวุธ ค.ศ. 1954 (Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict) ได้วางหลักการสำคัญของอนุสัญญานี้คือ รัฐภาคีจะต้องให้การเคารพทรัพย์สินทางวัฒนธรรม (Respect for cultural property) ซึ่งหลักการให้ความเคารพทรัพย์สินทางวัฒนธรรมนี้ได้มีความหมายอยู่สี่ประการคือ ประการแรกรัฐภาคีมีและจะต้องไม่ใช้ทรัพย์สินทางวัฒนธรรมและสิ่งต่างๆที่แวดล้อมทรัพย์สินทางวัฒนธรรมที่จะก่อให้เกิดการถูกทำลายหรือทำให้เสียหาย ประการที่สอง รัฐภาคีพันธกรณีที่จะต้องไม่โจมตีทรัพย์สินทางวัฒนธรรม ประการที่สามรัฐภาคีมีพันธกรณีที่จะป้องกันมิให้มีการปล้นสดมภ์ หรือลักพาทรัพย์สินทางวัฒนธรรมและประการสุดท้าย รัฐภาคีห้ามมิให้มีการโต้ตอบด้วยการแก้แค้นต่อทรัพย์สินทางวัฒนธรรม

อย่างไรก็ดี พันธกรณีในการให้ความเคารพทรัพย์สินทางวัฒนธรรมนี้มิใช่เป็นหลักเด็ดขาดที่ไม่มีข้อยกเว้น ข้อยกเว้นที่รัฐอาจโจมตีทรัพย์สินทางวัฒนธรรมได้หากว่า ความจำเป็นทางทหารในเชิงบังคับเรียกร้องให้มีการสละการเคารพเช่นว่านั้น ซึ่งข้อยกเว้นนี้นักวิชาการและผู้แทนของรัฐสมาชิกหลายท่านเห็นว่าเป็นจุดอ่อนของอนุสัญญานี้เนื่องจากขาดคำนิยามที่ชัดเจนแน่นอนว่า ความจำเป็นทางทหาร (military necessity) มีความหมายแคบกว้างเพียงใด การที่มิได้ให้ความหมายของคำนี้อย่างชัดเจนเป็นการเปิดช่องให้รัฐตีความกันเองซึ่งอาจนำไปสู่การใช้ดุลพินิจของรัฐโดยไม่ชอบได้

หากพิจารณาจากหลักการเคารพทรัพย์สินทางวัฒนธรรมตามอนุสัญญาเฮกซึ่งทั้งไทยและกัมพูชาเป็นภาคีของอนุสัญญาเฮกนี้แล้ว ฝ่ายไทยมีพันธกรณีที่จะต้องไม่โจมตีหรือกระทำการอันเป็นปฎิปักษ์ต่อปราสาทพระวิหารและฝ่ายกัมพูชามีพันธกรณีที่จะไม่ใช้ปราสาทพระวิหารเป็นสถานที่ในการปฎิบัติการทหารด้วย

ส่วนกรณีที่นาย ฮอร์ นำฮงรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศกัมพูชา ได้มีหนังสือไปยังประธานคณะมนตรีความมั่นคงโดยอ้างว่า การปฎิบัติการทหารของไทยนั้นทำให้บางส่วนของปราสาทพระวิหารเสียหายนั้น เป็นประเด็นสำคัญมากเพราะกัมพูชากำลังกล่าวหาไทยว่า ไทยในฐานะสมาชิกอนุสัญญาเฮกได้ละเมิดหลักการเคารพทรัพย์สินทางวัฒนธรรมซึ่งฝ่ายไทยก็ได้ชี้แจงและกล่าวหากัมพูชาว่าเป็นฝ่ายที่ละเมิดหลักการเคารพทรัพย์สินวัฒนธรรมด้วยการวางกองกำลังทางทหารที่ในตัวปราสาทพระวิหารและบริเวณรอบๆปราสาทพระวิหาร ประเด็นที่ว่า ฝ่ายไหนเป็นฝ่ายใช้กำลังทางทหารก่อนนั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่สำคัญมาก การจะตอบว่าฝ่ายใดละเมิดกฎบัตรสหประชาชาติมาตรา 2 (4) ที่ห้ามมิให้มีการขู่ (threat) หรือใช้กำลังทางทหารต่อบูรภาพของดินแดน และอนุสัญญาเฮก ค.ศ. 1954 นั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่จะต้องมีการพิสูจน์ให้ยุติเสียก่อนจึงจะตอบได้ว่าฝ่ายใดละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

4. ประเด็นเรื่องสายลับ

ตามที่รายงานข่าวแจ้งว่า ฝ่ายไทยได้ควบคุมตัวผู้ต้องสงสัยชาวกัมพูชาจำนวน 6 คนซึ่งสงสัยว่าจะทำหน้าที่หาข่าวให้กับรัฐบาลกัมพูชาซึ่งฝ่ายไทยได้มีการสืบสวนสอบสวนที่กองกำลังสุรนารีนั้น มีประเด็นข้อกฎหมายที่น่าสนใจเกี่ยวกับสถานะของสายลับตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศดังนี้

สายลับ คือ ผู้ที่ปฏิบัติการในทางลับ (Clandestinely) หรือโดยการปลอมตัว (false pretenses) เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลในดินแดนของฝ่ายศัตรูแล้วจะติดต่อสื่อสารกับฝ่ายตน โดยปกติแล้ว เมื่อสายลับถูกจับจะตกอยู่ภายใต้กฎหมายของฝ่ายศัตรู ส่วนพลรบที่ทำหน้าที่เป็นสายลับนั้นที่มิได้ปลอมตัวเข้าไปในดินแดนอันเป็นพื้นที่ของการปฏิบัติการทางทหาร ของข้าศึกหากถูกจับจะไม่ถือว่าเป็นสายลับ นอกจากนี้ ตามพิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่ 1 ค.ศ. 1977 ของอนุสัญญาเจนีวา ค.ศ. 1949 ได้รับรองว่าสายลับเมื่อขณะถูกจับได้เกี่ยวข้องกับการทำจารกรรม (Espionage) จะมิได้มีสถานะเป็นเชลยศึก แต่จะถูกปฏิบัติในฐานะเป็นสายลับ ยกเว้นแต่จะมิได้อยู่ในดินแดนที่ถูกยึดครองและผู้นั้นไม่ได้ถูกจับก่อนที่จะกลับเข้าไปเข้าร่วมกับกองกำลังของตน กรณีนี้ ผู้นั้นได้รับสถานะเป็นนักโทษสงคราม สำหรับเรื่องสายลับนั้นประมวลกฎหมายอาญาทหารก็รับรองไว้เหมือนกัน แต่ใช้คำว่า “ลักลอบสอดแนม” โดยหากผู้ลักลอบสอดแนมถูกจับได้จะได้รับโทษสถานหนักคือประหารชีวิตหรือจำคุกตลอดชีวิต1

บทส่งท้าย

กฎบัตรสหประชาชาติข้อ 2 (3) กำหนดว่ารัฐสมาชิกมีพันธกรณีที่จะต้องระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี ดังที่คณะมนตรีความมั่นคงเสนอให้มีการหยุดยิงและให้มีการเจรจาเพื่อระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธีโดยหวังว่าเวทีของอาเซียนจะมีบทบาทในการช่วยเหลือความขัดแย้งนี้

อย่างไรก็ตาม ลึกๆ ผู้เขียนเห็นว่า ปมความขัดแย้งนี้ไม่ง่ายที่จะยุติโดยดีเพราะเรื่องเขตแดนเป็นเรื่องที่ละเอียดอ่อนไม่มีใครยอมใคร ซ้ำยังมีปมความไม่ชอบกันในทางประวัติศาสตร์อีก บางทีอนุชนรุ่นหลังอีก 20 -30 ปี อาจจะต้องมานั่งแก้ไขปัญหาปราสาทพระวิหารและพื้นที่ 4.6 อีกก็เป็นได้.