อย่างนี้ถึงจะเรียก 'ตุลาการภิวัตน์'

ที่มา Thai E-New

โดย ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์

ที่มา เวบไซต์ Pub-law.net

ภาพจาก คุณ met, คุณเซียร์ ไทยรํฐ และ มติชนออนไลน์

30 พฤศจิกายน 2552

ไม่ว่าใครก็ตาม ที่ได้อ่านคำแปลการให้สัมภาษณ์ของสมเด็จฮุน เซ็น เมื่อวันที่ 8 พฤศจิกายน ที่ผ่านมา ถ้าไม่ทราบมาก่อนว่า นั่นคือคำให้สัมภาษณ์ของสมเด็จฮุน เซ็น ก็คงนึกว่า เป็น “ส่วนหนึ่ง” ของการอภิปรายไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรีและรัฐบาล เพราะมีความ “ดุเด็ดเผ็ดมัน” ไม่ยิ่งหย่อนไปกว่าการอภิปรายไม่ไว้วางใจเท่าไรเลยครับ!!!

มีหลายส่วนของคำแปลการให้สัมภาษณ์ดังกล่าว ที่ผมอ่านแล้ว ก็ต้องนำกลับมาคิดทบทวนดูหลาย ๆ เรื่อง ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของการแยกความโกรธแค้นและผลประโยชน์ส่วนตัว ออกจากผลประโยชน์ของประเทศชาติ การตั้งรัฐบาลโดยการได้เสียงสนับสนุนมาอย่างไม่เหมาะสม รวมไปถึงการรัฐประหารในบ้านเราด้วยครับ

ใครจะว่าอย่างไรก็สุดแล้วแต่ แต่สำหรับผม ผมว่า คำให้สัมภาษณ์ของสมเด็จฮุน เซ็น ทำให้เราต้องมาคิดกันใหม่อีกรอบถึง “ท่าที” ของต่างประเทศที่ “มอง” ประเทศไทยว่า เขามองเราอย่างไร!!!

เราอาจคิดอยู่เสมอว่ากัมพูชานั้น “ด้อย” กว่าเราในทุก ๆ เรื่อง เราจึงไม่ค่อยให้ความสำคัญกับเขา แต่ไปมุ่งเน้นการให้ความสำคัญกับประเทศใหญ่ ๆ

แต่ในวันนี้ คนในประเทศเล็กๆ อย่างกัมพูชาก็ได้ “ระเบิด” ความรู้สึกของตนที่มีต่อประเทศไทย และต่อรัฐบาลไทยออกมาให้ชาวโลกได้รับรู้ และก็เป็นเรื่องที่แปลก เพราะสื่อต่างชาติให้ความสนใจกับสิ่งที่สมเด็จฮุน เซ็น พูดกันมาก

ประเด็นที่เป็นสิ่งที่ต้องนำมาวิเคราะห์ก็คือ การที่สมเด็จฮุน เซ็น แสดงความไม่เห็นด้วย กับสิ่งที่เกิดขึ้นในประเทศไทย ที่ไม่สอดคล้องกับหลักการของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ที่ประเทศส่วนใหญ่ในโลกใช้กันอยู่ ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของการรัฐประหาร การตั้งรัฐบาลเสียงข้างน้อย ที่ขัดกับหลักการของระบอบประชาธิปไตย การสร้างประเด็นทางการเมืองด้วยการหยิบยกเรื่องบางเรื่องขึ้นมาโดยหวังผลให้มีการล้มรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งอย่างถูกต้อง

หลาย ๆ สิ่งที่สมเด็จฮุน เซ็น พูดออกมา สะท้อนให้เห็นถึงแนวคิดของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ที่มาจากผู้นำของประเทศเล็ก ๆ ที่เราไม่ได้ให้ความสำคัญกับเขาเท่าไรนัก การพูดของสมเด็จฮุน เซ็น ทำให้ผมมานั่งนึกดูว่า แล้วประเทศอื่น ๆ เขาคิดอย่างนั้นกับเราด้วยหรือไม่

การไม่พูด ไม่ได้หมายความว่า เขายอมรับหรือเห็นด้วย แต่อาจจะไม่มี “โอกาส” ที่จะพูดเหมือนสมเด็จฮุน เซ็น ก็ได้

หากจะให้ผมเดาคำตอบก็คงเดาได้ว่า แนวคิดเรื่องการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ถูกต้อง คงไม่ต่างกันเท่าไร ระหว่างสมเด็จฮุน เซ็น กับประมุขของชาติอื่น ๆ เพราะหลักการดังกล่าว เป็นหลักการสากล ที่บรรดาผู้บริหารประเทศและพลเมือง ต่างก็คงต้องมีความรู้ความเข้าใจกันเป็นอย่างดีอยู่แล้ว ด้วยเหตุนี้เอง ที่ผมคิดว่า ไม่ว่าใครก็ตามที่อยู่ในประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตย มีจิตใจเป็นประชาธิปไตย ก็คงยอมรับการรัฐประหาร หรือการเข้าร่วมกับคณะรัฐประหาร หรือการยืมมือคณะรัฐประหาร มาทำลายศัตรูทางการเมืองของตนไม่ได้ครับ

พร้อม ๆ กับข่าวการให้สัมภาษณ์ของสมเด็จฮุน เซ็น มีผู้ที่ผมคุ้นเคยคนหนึ่ง ได้เล่าให้ฟังถึง “ความกล้า” ของผู้พิพากษาคนหนึ่ง ที่ออกมาปฏิเสธการรัฐประหาร เมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549

โดยเมื่อวันที่ 28 กันยายน ที่ผ่านมา ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ได้มีคำพิพากษาที่ อม.9/2552 ในคดีที่นายยงยุทธ ติยะไพรัช จงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี้สิน และเอกสารประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จ หรือปกปิดข้อเท็จจริงที่ควรแจ้งให้ทราบ โดยศาลได้มีคำพิพากษา ให้ลงโทษจำคุกนายยงยุทธ ติยะไพรัช เป็นเวลา 2 เดือน และปรับ 4 พันบาท แต่เนื่องจากไม่ปรากฏว่า นายยงยุทธ ติยะไพรัช เคยต้องโทษจำคุกมาก่อน จึงให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี

เรื่องคงไม่มีอะไรมาก หากไม่มีผู้พิพากษาคนหนึ่ง ได้แสดงความเห็นของตนไว้ในคำวินิจฉัยส่วนตัว โดย 1 ใน 9 ผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง คือ นายกีรติ กาญจนรินทร์ ได้กล่าวไว้ในคำวินิจฉัยส่วนตัว ซึ่งผมขอคัดลอกมานำเสนอไว้ในที่นี้ ดังนี้

“ปัญหาต้องวินิจฉัยว่า ผู้ร้องมีอำนาจฟ้อง (ยื่นคำร้อง) คดีนี้หรือไม่ เห็นว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน ศาลเป็นหนึ่งในอำนาจอธิปไตย ซึ่งเป็นของประชาชน ศาลจึงต้องใช้อำนาจดังกล่าวเพื่อประชาชนอย่างสร้างสรร ในการวินิจฉัยคดี เพื่อให้เกิดผลในทางที่ขยายขอบเขตการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน และหากศาลไม่รับใช้ประชาชน ย่อมทำให้ระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมถูกท้าทายและสั่นคลอน

นอกจากนี้ ศาลควรมีบทบาทในการพิทักษ์ความชอบด้วยกฎหมาย รวมถึงพันธกรณีในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน จากการใช้อำนาจโดยมิชอบ และพันธกรณีในการปกปักรักษาประชาธิปไตยด้วย

การได้อำนาจในการปกครองประเทศ โดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางของระบอบประชาธิปไตย กล่าวคือการได้อำนาจในการปกครองประเทศ โดยความไม่ยินยอมพร้อมใจจากประชาชนส่วนใหญ่ เท่ากับเป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตย การปฏิวัติหรือรัฐประหาร เป็นการล้มล้างรัฐธรรมนูญ เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 113 ย่อมเป็นการได้อำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการ ซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางของระบอบประชาธิปไตย

หากศาลรับรองอำนาจของบุคคล หรือคณะบุคคลที่ทำการปฏิวัติหรือรัฐประหารว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์แล้ว เท่ากับศาลไม่ได้รับใช้ประชาชน จากการใช้อำนาจโดยมิชอบ และเพิกเฉยต่อการปกปักรักษาประชาธิปไตยดังกล่าวมาข้างต้น ทั้งเป็นการละเลยหลักยุติธรรมตามธรรมชาติที่ว่า บุคคลใดจะรับประโยชน์จากความฉ้อฉล หรือความผิดของตนเองหาได้ไม่ รวมทั้งเป็นการส่งเสริมให้เกิดการปฏิวัติหรือรัฐประหาร เป็นวงจรอุบาทว์อยู่ร่ำไป ยิ่งกว่านั้น ยังเป็นช่องทางให้บุคคลหรือคณะบุคคลดังกล่าว ยืมมือกฎหมายเข้ามาจัดการสิ่งต่างๆ

ข้อเท็จจริงเป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปว่า ปัจจุบันอยู่ในกระแสโลกาภิวัตน์ นานาอารยะประเทศส่วนใหญ่ปกครองในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งไม่ยอมรับอำนาจที่ได้มาจากการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ฉะนั้นเมื่อกาละและเทศะในปัจจุบันเปลี่ยนไปแล้วจากอดีต ศาลจึงไม่อาจที่จะรับรองอำนาจของบุคคล หรือคณะบุคคลที่ทำการปฏิวัติ หรือรัฐประหารว่าเป็นรัฎฐาธิปัตย์

ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น เมื่อข้อเท็จจริงเป็นที่รู้กันอยู่ทั่วไปเช่นกันว่า ผู้ร้องประกอบด้วยคณะกรรมการที่เป็นผลพวงของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.) แต่ คปค. เป็นคณะบุคคลที่ทำการปฏิวัติหรือรัฐประหาร เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 113 จึงเป็นการได้อำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการ ซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางของระบอบประชาธิปไตย ดังเหตุผลข้างต้น ย่อมไม่อาจถือได้ว่า เป็นรัฏฐาธิปัตย์ แม้จะได้รับการนิรโทษกรรมภายหลังก็ตาม หาก่อให้เกิดอำนาจที่จะสั่งการ หรือกระทำการใดอย่างรัฏฐาธิปัตย์

ผู้ร้องประกอบด้วยคณะบุคคล ที่เป็นผลพวงของ คปค. ย่อมไม่มีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยการป้องกันปราบปรามการทุจริต พุทธศักราช 2542 ด้วยเช่นกัน ผู้ร้องจึงไม่มีอำนาจฟ้อง (ยื่นคำร้อง) คดีนี

อำนาจฟ้อง (ยื่นคำร้อง) เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัย เมื่อวินิจฉัยดังนี้แล้ว ปัญหาว่า ผู้คัดค้านจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและเอกสาร ประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จและปกปิดข้อเท็จจริงที่ควรแจ้งให้ทราบหรือไม่ จึงไม่จำต้องวินิจฉัย”

ในประเทศไทย เรามีการรัฐประหารมาแล้วกว่า 10 ครั้ง แต่ละครั้ง ก็จะมีการออกคำสั่งหรือประกาศมาใช้บังคับ และเมื่อประเทศเข้าสู่ภาวะปกติแล้ว คำสั่งหรือประกาศเหล่านั้น ก็ยังมีผลใช้บังคับต่อไป ภายใต้ชื่อเดิม คือประกาศของคณะปฏิวัติ ผมยังจำได้ว่า สมัยที่ทำวิทยานิพนธ์อยู่ที่ประเทศฝรั่งเศส ระหว่างปี พ.ศ. 2525 – 2530 ผมได้อ้างประกาศของคณะปฏิวัติฉบับหนึ่งไว้ในวิทยานิพนธ์ด้วย ซึ่งก็มีปัญหาอย่างมาก เมื่อแปลคำว่า ประกาศของคณะปฏิวัติออกมาเป็นภาษาฝรั่งเศส อาจารย์ที่ปรึกษาวิทยานิพนธ์ไม่ยอมเข้าใจเรื่องดังกล่าว อธิบายอย่างไรก็ถูกโต้ตลอด จนกระทั่งในที่สุด ก็ต้องเขียนคำอธิบายเอาไว้ด้วยว่า ประกาศของคณะปฏิวัติ มีสถานะอย่างไร

แม้กระทั่งตอนที่กองทุนการเงินระหว่างประเทศ (IMF) เข้ามาให้ความช่วยเหลือทางวิชาการกับประเทศไทย เมื่อปี พ.ศ. 2540 – 2542 ก็มีการถกเถียงกัน คือ เรื่องการให้สัมปทานสาธารณูปโภค ที่กำหนดไว้ในประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 58 ว่า คืออะไรกันแน่ และทำไมถึงมีสภาพบังคับอยู่ทั้ง ๆ ที่การปฏิวัติก็จบสิ้นลงไปนานแล้ว

ดังนั้น ปัญหานี้ต้องทำความเข้าใจก็คือ บรรดาคำสั่งหรือประกาศของคณะปฏิวัติรัฐประหาร ที่มีสภาพบังคับเช่นกฎหมาย ถือเป็นกฎหมายโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย ที่จะนำมาใช้ต่อไปภายหลังช่วงเวลาของการปฏิวัติรัฐประหารได้หรือไม่ ครับ

ที่มาของความชอบธรรมของคำสั่งหรือประกาศของคณะปฏิวัติรัฐประหาร เกิดจากศาลฎีกาครับ!!!

คำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 ได้กล่าวไว้อย่างชัดเจนว่า “ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อใน พ.ศ. 2501 คณะปฏิวัติให้ทำการยึดอำนาจปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติ ย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชน ก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมา ด้วยคำแนะนำและยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสภานิติบัญญัติของประเทศก็ตาม ฉะนั้น ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 21 ซึ่งประกาศคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิวัติ บังคับแก่ประชาชนดังกล่าว จึงเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในการปกครองในลักษณะเช่นนั้นได้ จำเลยจึงอาศัยอำนาจตามประกาศฉบับนี้ ทำการจับกุมควบคุมโจทก์ได้โดยชอบ”

คำพิพากษาดังกล่าว ถูกนำมาใช้เป็นฐานในการรองรับการใช้อำนาจในการออกกฎหมายของคณะรัฐประหารเรื่อยมา จนกระทั่งทุกวันนี้

ในบรรดากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ที่ใช้บังคับอยู่ในประเทศไทยกว่า 600 ฉบับ เรามีกฎหมายที่ใช้ชื่อว่า ประกาศของคณะปฏิวัติหรือของคณะรัฐประหารอยู่กว่า 55 ฉบับ กฎหมายเหล่านี้ เป็นกฎหมายที่ไม่ได้ผ่านกระบวนการนิติบัญญัติที่ถูกต้อง ไม่ได้ผ่านการตรวจสอบจากคณะกรรมการกฤษฎีกา แต่ก็ยังมีผลใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน น่าแปลกใจไหมครับ ที่ประเทศประชาธิปไตยแบบเรายินยอมใช้กฎหมายที่ออกโดยคณะปฏิวัติแม้การปฏิวัติจะจบสิ้นไปแล้ว!!!

เมื่อผู้พิพากษาคนหนึ่งในศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ได้แสดงความเห็นของตนเป็นลายลักษณ์อักษรไว้อย่างชัดเจน ถึงการไม่ยอมรับการรัฐประหารและอำนาจต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นจากการรัฐประหาร ก็ย่อมเป็นสิ่งที่น่ายินดีเป็นอย่างยิ่ง ที่มี “ผู้กล้า” ออกมาบอกด้วยเสียงอันดังว่า การปฏิวัติรัฐประหาร เป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตย

ด้วยเหตุผลดังกล่าว ผมจึงได้นำเสนอข้างต้นว่า บรรดาคำสั่งและประกาศต่าง ๆ ของคณะรัฐประหารนั้น “สมควร” หรือไม่ ที่จะนำมาใช้ต่อไป ภายหลังจากที่การรัฐประหารจบลง และเราได้กลับเข้าไปสู่ระบอบประชาธิปไตยตามเดิมครับ!!!

มองย้อนกลับไปข้างหลัง เมื่อเกิดการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 มีการออกคำสั่งและประกาศจำนวนมาก ที่นำมาใช้กับการดำเนินกิจการทางการเมืองในช่วงเวลาดังกล่าว เช่น การยุบพรรคไทยรักไทย เป็นต้น ซึ่งต่อมา ก็เกิดสิ่งที่มีผู้เรียกว่า “ตุลาการภิวัตน์” ในประเทศไทย ที่หมายถึงการที่ตุลาการ เข้ามามีส่วนร่วมแก้ไขปัญหาการเมืองของประเทศ

กระแสตุลาการภิวัตน์ ถูกนำมาอ้างในหลาย ๆ โอกาส ที่มีการพิจารณาพิพากษาคดีที่ “ลงโทษ” นักการเมืองอีกฝ่ายหนึ่ง ตุลาการบางคนก็ออกมา “ขานรับ” ในเรื่องดังกล่าวอย่างเป็นจริงเป็นจัง จนมีนักวิชาการกลุ่มหนึ่ง ต้องออกมาท้วงติงว่า ฝ่ายตุลาการมีหน้าที่เพียงพิจารณาพิพากษาคดีตามกฎหมาย และไม่ควรเข้ามาเกี่ยวข้องกับ “การเมือง” เพราะสักวันหนึ่ง กระแสตุลาการภิวัตน์ จะย้อนกลับมา “ทำลาย” ตุลาการที่ออกมานอกกรอบเหล่านั้น

ในวันนี้ เมื่อผมได้อ่านคำวินิจฉัยส่วนตัวของคุณกีรติ กาญจนรินทร์ แล้วก็รู้สึกว่า ผมได้พบกับ “ตุลาการภิวัตน์” ของแท้และของจริงแล้วครับ

เพราะการที่นักกฎหมายคนหนึ่ง ออกมาชี้ให้สังคม มองเห็นโครงสร้างของรัฐ และระบอบประชาธิปไตยที่ถูกต้อง ซึ่งเป็นคนละทิศทางกับที่ศาลฎีกาได้เคยวางบรรทัดฐานเกี่ยวกับการปฏิวัติรัฐประหารเอาไว้แล้ว ตามคำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 และก็คนละทิศทางกับที่บรรดาศาลทั้งหลาย ก็ได้วางบรรทัดฐานเอาไว้อีกใ นกระบวนการตุลาการภิวัตน์ที่เกิดขึ้นมา ตั้งแต่หลังการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน แต่ผู้พิพากษาคนนี้ ก็กล้าที่จะนำเสนอสิ่งที่ “ถูกต้อง”

ความกล้าที่จะนำเสนอสิ่งที่ถูกต้องด้วยระบอบประชาธิปไตยดังกล่าว จึงเป็นสิ่งที่น่ายกย่องและชื่นชมเป็นอย่างมาก ที่ผมต้องขอแสดงความคารวะอย่างจริงใจไว้ ณ ที่นี้ด้วยครับ

ต่อจากนี้ไป ก็คงเป็นหน้าที่ของนักวิชาการ ที่จะนำความเห็นดังกล่าวไปเผยแพร่ ไปใช้สอนหนังสือ เพื่อให้เกิดความเข้าใจตรงกันว่า การรัฐประหาร เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องและไม่ควรยอมรับ นักกฎหมายที่ดีก็ไม่ควรเข้าไปข้องแวะกับเรื่องดังกล่าว คำวินิจฉัยส่วนตัวนี้ จะเป็นสิ่งที่ถูกนำไปใช้อ้างอิงมากอย่างไม่น่าเชื่อในวันข้างหน้าครับ!!!

ใครที่คิดจะทำรัฐประหารอีก ก็อย่าลืมเอาคำพิพากษานี้ไปอ่านก่อนนะครับ จะได้รู้ว่า สิ่งที่ตนจะทำนั้น เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 113 และหากยังดื้อทำการรัฐประหาร ผู้ทำรัฐประหารและผู้สมรู้ร่วมคิด ก็จะกลายเป็น “ผู้ทำลายระบอบประชาธิปไตย”!!! ครับ

นอกจากนี้แล้ว นักกฎหมายทั้งหลาย และบรรดาสมาชิกรัฐสภา คงต้องมาช่วยกันคิดแล้วว่า จะปล่อยให้คำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหาร มีผลใช้บังคับต่อไปหรือไม่ อย่างน้อยก็คงต้องเริ่ม “อาย” กันบ้างแล้วนะครับ ที่ประเทศที่อ้างว่าเป็นประชาธิปไตย แต่ใช้กฎหมายที่มีชื่อว่าประกาศของคณะปฏิวัติ!!!

ส่วนตุลาการภิวัตน์ “รุ่นเก่า” คงต้องหยุดกันเสียทีนะครับ สร้างความเข้าใจผิดและสับสนให้กับสังคมมามากแล้ว

วันนี้เจอ “ตุลาการภิวัตน์” ของแท้และของจริงเข้า เปรียบเทียบกันดูก็ได้ จะได้รู้กันไปเลยว่า ตุลาการอาชีพและนักกฎหมายที่ดีนั้น คืออะไร