3.ผู้พิพากษาจะทำอย่างไรเมื่อเผชิญปัญหาการใช้กฎหมายที่ออกโดยคณะรัฐประหาร
นักกฎหมายท่านหนึ่งนามว่า Tayyab Mahmud ได้รวบรวมทางเลือกที่ผู้พิพากษาต้องประสบยามวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย อันเป็นผลพวงมาจากการทำรัฐประหาร โดยมีอยู่ 4 ทางเลือกดังนี้
1) รับรองความชอบด้วยกฎหมายของการทำรัฐประหาร และบรรดากฎหมายที่ออกโดยรัฐประหาร (Validation of Usurpation) ทางเลือกนี้หมายถึง ผู้พิพากษายอมรับว่าเมื่อมีการทำรัฐประหารสำเร็จ คณะรัฐประหารได้เปลี่ยนสถานะตนเองกลายเป็นรัฐบาลตามความเป็นจริง (De Facto) แม้จะมิใช่รัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม และรับรองบรรดาคำสั่งหรือประกาศที่ออกโดยคณะรัฐประหารว่าเป็นกฎหมาย
2) ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายภายใต้รัฐธรรมนูญ (Strict Constitutionalism) ทางเลือกนี้อยู่ตรงกันข้ามกับทางเลือกแรกอย่างสิ้นเชิง กรณีนี้ผู้พิพากษาวินิจฉัยว่า การทำรัฐประหารเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย และบรรดาคำสั่งและประกาศของคณะรัฐประหาร ผู้พิพากษาจะทำการตรวจสอบอย่างละเอียดว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ คำสั่งและประกาศบางฉบับที่ออกโดยคณะรัฐประหาร ผู้พิพากษาให้ยอมให้มีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายได้ แต่กรณีนี้ถือว่าเป็นการ “ให้อภัย” มิใช่เป็นการให้ความชอบธรรม (Condonation not Legitimation)
3) การลาออกจากการเป็นผู้พิพากษา (Resignation of Office) ทางเลือกนี้ต้องอาศัยความกล้าหาญทางจริยธรรมส่วนบุคคลของผู้พิพากษา ที่ไม่ยอมตกเป็นเครื่องมือรับรองความชอบด้วยกฎหมายของคณะรัฐประหาร การที่ผู้พิพากษาเลือกที่จะลาออกนั้น นอกจากจะเป็นการรักษาหลักนิติรัฐแล้ว ยังเป็นการรักษาเกียรติภูมิของวิชาชีพตุลาการมิให้มัวหมองอีกด้วย
4) การจำหน่ายคดีโดยอ้างว่าเป็นปัญหาทางการเมือง (The Doctrine of Political Question) ผู้พิพากษาอาจปฏิเสธที่จะวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของบรรดาคำสั่งและประกาศ ที่ออกโดยคณะรัฐประหารโดยอ้างว่าปัญหาดังกล่าวเป็น “ปัญหาทางการเมือง” (Political Question) ทฤษฎี “ปัญหาทางการเมือง” เป็นทฤษฎีที่ใช้ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ โดยทฤษฎีนี้ถือว่าปัญหาใดที่ถือว่าเป็นปัญหาการเมือง ปัญหานั้นอยู่นอกขอบเขตอำนาจของตุลาการ กล่าวอีกนัยหนึ่ง เป็นประเด็นที่ไม่อยู่ในข่ายที่ศาลจะทำการตรวจสอบ (Judicial Review)
จากทางเลือก 4 ประการข้างต้น ศาลไทยเลือกทางเลือกแรก คือ รับรองสถานะของคณะรัฐประหารที่ทำสำเร็จว่าเป็น องค์อธิปัตย์ และรับรองความชอบด้วยกฎหมายของบรรดาคำสั่งและประกาศที่ออกโดยคณะรัฐประหารมาโดยตลอด แต่มีข้อสังเกตว่า กรณีคำสั่งยึดทรัพย์เมื่อคราว รสช. นั้น ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่าคำสั่งยึดทรัพย์นั้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 912/2536) ซึ่งจัดว่าเป็นทางเลือกที่สอง แต่สำหรับคดียุบพรรคนั้นเป็นที่เห็นได้ชัดว่า ตุลาการเฉพาะกิจรับรองความชอบด้วยกฎหมายของ “ประกาศ” คณะรัฐประหาร โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การยอมรับว่า “การเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งย้อนหลัง” ที่กำหนดไว้ในประกาศฉบับที่ 27 ข้อ 3 นั้นไม่ขัดกับหลักนิติรัฐ
อนึ่ง น่าจับตามองว่าศาลจะมีท่าทีอย่างไรกับมาตรา 309 ซึ่งแม้จะบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญที่ผ่านการลงประชามติก็ตาม แต่โดยข้อเท็จจริงไม่มีใครปฏิเสธได้ว่า มาตรา 309 (ซึ่งเกี่ยวกับการนิรโทษกรรมล่วงหน้า และการตัดมิให้มีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) อันเป็น “สิ่งตกค้าง” มาจากการทำรัฐประหาร เนื่องจากมาตรา 309 มีข้อความเหมือนกับมาตรา 36 แห่งรัฐธรรมนูญชั่วคราว ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยว่า ประกาศฉบับที่ 30 เกี่ยวกับการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ และการต่ออายุ คตส. จะขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่
4.ผลร้ายของรัฐประหารที่มีต่อหลักนิติศาสตร์และระบอบประชาธิปไตย
ผลร้ายประการแรก ที่ชัดเจนที่สุดคือ การทำกฎหมายให้กลายเป็นเรื่องของ “อำนาจดิบเถื่อน” ไป แทนที่กฎหมายจะเป็นเรื่องของ “เหตุผล” คำนิยามของกฎหมายที่ฝังหัวผู้เรียนกฎหมายก็คือ กฎหมายคือ “คำสั่งของรัฐธิปัตย์ ใครไม่ปฏิบัติตามจะต้องได้รับโทษ” คำนิยามนี้มาจากนักนิติศาสตร์นามว่า John Austin ซึ่งมีอิทธิพลมากต่อพระองค์เจ้ารพีฯ หลังจากที่ท่านสำเร็จการศึกษาท่านก็สอนตาม Austin จนอิทธิพลคำสอนของ Austin ครอบงำผู้เรียนและผู้ใช้กฎหมายจนโงหัวไม่ขึ้นจนถึงทุกวันนี้
ผลร้ายประการที่สอง คือ การบิดเบือนหลักกฎหมายนิรโทษกรรม โดยปกติแล้ว การนิรโทษกรรมนั้นจะมีผลเฉพาะเหตุการณ์ในอดีตที่เกิดขึ้นและสิ้นสุดลงแล้ว ซึ่งภายหลังที่มีการตรากฎหมายนิรโทษกรรมโดยฝ่ายนิติบัญญัติมีผลใช้บังคับแล้ว การกระทำเช่นว่านั้นไม่ได้รับอานิสงส์ของกฎหมายนิรโทษกรรมด้วย แต่มาตรา 36 และ 37 แห่งรัฐธรรมนูญชั่วคราวและมาตรา 309 แห่งรัฐธรรมนูญ 2550 ที่กำหนดให้บรรดาการกระทำที่เกิดขึ้นแม้หลังจากที่รัฐธรรมนูญประกาศใช้แล้วก็ตาม ให้ถือว่าเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ
อีกทั้งเมื่อมีการยึดอำนาจเสร็จในวันที่ 19 กันยายน 2549 ก็มีการออกกฎหมายนิรโทษกรรมตนเองในอีกไม่กี่วันต่อมาไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราว ซึ่งโดยปกติแล้ว การออกกฎหมายนิรโทษกรรมเป็นอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ จะเห็นได้ว่าการทำรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 มีการทำลายหลักวิชานิติศาสตร์อย่างแนบเนียนมากขึ้นกว่าแต่ก่อน และร้ายแรงกว่าที่แล้วๆ มา
ผลร้ายประการที่สาม การยืมมือตุลาการมาเป็นส่วนหนึ่งของรัฐประหาร ในอดีตที่ผ่านมาศาลไทยรับรองว่า บรรดาคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมายมาโดยตลอด ยิ่งกว่านั้น ในการทำรัฐประหารครั้งล่าสุด คณะรัฐประหารได้ยุบศาลรัฐธรรมนูญ (ซึ่งถือว่าเป็นเรื่องใหญ่มาก) และตั้งตุลาการเฉพาะกิจให้วินิจฉัยคดียุบพรรคการเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่งการออกกฎหมายให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง อันเป็นโทษที่ไม่มีขณะที่มีการกระทำความผิดขึ้น แต่เป็นโทษที่มีการเพิ่มเข้าในภายหลัง
ผลร้ายประการที่สี่ การแต่งตั้งคณะบุคคลเฉพาะกิจขึ้นมาทำหน้าที่ต่างๆ ที่ผ่านมา เมื่อมีการทำรัฐประหารสำเร็จ มักมีการแต่งตั้งคณะบุคคลเฉพาะกิจขึ้นมาทำหน้าที่เป็นรัฐบาล ฝ่ายนิติบัญญัติ สภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือ คตส. การแต่งตั้งองค์กรเฉพาะกิจข้างต้น ย่อมส่งผลกระทบตามมาในภายหลัง ไม่อาจปฏิเสธได้ว่า ปัญหาการเมืองไทยในขณะนี้ก็เป็นผลสืบเนื่องมาจากการทำรัฐประหารในวันที่ 19 กันยายน 2549 การโต้ตอบทางการเมืองนี้ส่วนหนึ่งเป็นผลพวงมาจากการทำรัฐประหาร ไม่ว่าจะเป็นเรื่องที่มาของคตส. ไม่เว้นแม้แต่ตัวรัฐธรรมนูญ 2550 เอง
ส่งท้าย
นอกจากรัฐประหารจะมิใช่เป็นหนทาง (Solution) ในการแก้ไขปัญหาแล้ว รัฐประหารยังเป็นสัญลักษณ์ของ “ความด้อยพัฒนา” อีกด้วย ในขณะที่บรรดากฎหมายที่ออกโดยอาศัยอำนาจของคณะรัฐประหารที่อยู่ในรูปของ “ประกาศ” หรือ “คำสั่ง” โดยไม่สนใจไยดีต่อหลักนิติรัฐ หลักความยุติธรรม และหลักการพื้นฐานของการปกครองระบอบประชาธิปไตยนั้น เป็นการดูถูก (Affront) หลักวิชานิติศาสตร์อย่างยิ่ง
การที่คณะรัฐประหารใช้อำนาจออกกฎหมายอย่างไรก็ได้โดยไม่มีขีดจำกัด (Unfettered Legislative Power) นิรโทษกรรมให้กับตนเอง รวมถึงตัดขาดมิให้มีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น เท่ากับเป็นการทำลายป้อมปราการของหลักนิติรัฐโดยสิ้นเชิง ดังนั้นหากยอมให้มีการทำรัฐประหารขึ้นอีก ก็จะส่งผลร้ายแรงทั้งต่อระบบกฎหมาย กระบวนการยุติธรรม และระบอบประชาธิปไตย
ด้วยเหตุผลดังกล่าว ผมจึงขอประณาม “ความคิด” (แม้จะอยู่ในหัวสมองก็ตาม) ที่จะกระทำรัฐประหาร และการตระเตรียม ความพยายาม รวมถึงความผิดสำเร็จด้วย (ในกรณีที่ยึดอำนาจสำเร็จ) พูดให้ง่ายเข้า ผมขอประณามทุกขั้นตอนของการทำรัฐประหาร รวมถึงบุคคลที่เกี่ยวข้องด้วย ไม่ว่าในฐานะผู้ใช้ ตัวการ และผู้สนับสนุนและเรียกร้องให้มีการชุมนุมตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้คือ โดยสงบและปราศจากอาวุธ
