การไม่ให้ความสำคัญต่อ “เกณฑ์” เเละ “ข้อเท็จจริง” บางประการของศาลรัฐธรรมนูญกรณีการทำเเถลงการณ์ร่วม

คอลัมน์ : ประชาทรรศน์วิชาการ

โดย ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

บทนำ

กรณีปราสาทเขาพระวิหารที่ทำท่าดูเหมือนจะจางหายไปแล้วกลับตามมาหลอกหลอนรัฐบาลอีกครั้ง เมื่อ ป.ป.ช. กำลังชี้มูลว่ารัฐบาลจงใจละเมิดรัฐธรรมนูญมาตรา 190 (ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการทำหนังสือสัญญาระหว่างประเทศ) เนื่องจากมีมติ ครม. ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศไปลงนามโดยที่มิได้ให้สภาให้ความเห็นชอบ เนื่องจากแถลงการณ์ร่วมดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าเป็นหนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย1 และเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง ผมเคยวิจารณ์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในคดีนี้ไปแล้ว2 แต่เร็วๆ นี้ผมเพิ่งได้รับเอกสารสำคัญและเพิ่งได้อ่านคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการแต่ละท่านจึงขอเพื่อเติมในบางประเด็นดังนี้

1. ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้พิจารณาหรือให้ความสำคัญเเก่ “เจตนา” ของรัฐทั้งสอง

หนึ่งในเกณฑ์สำคัญที่ใช้พิจารณาว่าแถลงการณ์ร่วมเป็นสนธิสัญญาหรือไม่ คือ ทางปฎิบัติภายหลังของรัฐของคู่สัญญา (Subsequent practice) ว่ามี “เจตนา” ที่จะก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ ในทางระหว่างประเทศ เกณฑ์เรื่องเจตนา (Intention test) มีบทบาทสำคัญในการวินิจฉัยสถานะทางกฎหมายของแถลงการณ์ร่วมว่าเป็นสนธิสัญญาหรือไม่ Intention Test นี้ได้ถูกเสนอโดยท่าน Sir Hersch Lauterpacht ในฐานะที่ท่านเป็นหนึ่งในผู้เสนอรายงานเกี่ยวกับการจัดทำอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา โดยท่านได้อ้าง the Communique of the Moscow Conference 1945 ซึ่งท่านเห็นว่ารัฐคู่เจรจาไม่มีเจตนาที่จะให้เเถลงการณ์ดังกล่าวสร้างความผูกพันทางกฎหมาย3

อย่างไรก็ดี การค้นหาหรือหยั่งทราบ (ascertain) เจตนาว่ารัฐคู่เจรจามีเจตนาที่จะให้เเถลงการณ์ร่วมมีสถานะเป็นสนธิสัญญาหรือไม่นั้น มิใช่เป็นเรื่องที่กระทำได้โดยง่าย4 โดยปกติแล้ว เกณฑ์ที่ใช้พิจารณานั้นจะดูที่ภาษา การใช้ถ้อยคำ บริบทขณะที่มีการทำเเถลงการณ์ร่วม รวมถึงทางปฎิบัติภายหลังจากที่ทำเเถลงการณ์ร่วม

เมื่ออ่านคำวินิฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตลอดทั้งหมดเเล้ว ยังมีข้อสงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญได้คำนึงถึง “เกณฑ์” ที่กล่าวมาข้างต้นมากน้อยเพียงใด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เมื่อรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศของไทยได้มีหนังสือแจ้งไปยังทางกัมพูชาเพื่อขอระงับการใช้แถลงการณ์ร่วม กรณีนี้ไม่ทราบว่าทางกัมพูชาได้มีหนังสือโต้ตอบทางการทูตหรือไม่ และหากหนังสือโต้ตอบทางการทูตจากกัมพูชามีเนื้อหาสาระฟังได้ว่ารัฐบาลกัมพูชาไม่มีเจตนาที่จะให้แถลงการณ์ร่วมดังกล่าวเป็นสนธิสัญญา (พูดง่ายๆ ก็คือต่างฝ่ายต่างมีเจตนาตรงกันที่จะให้แถลงการณ์ร่วมก่อให้เกิดความผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่) ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาเกณฑ์เรื่องทางปฏิบัติของรัฐภายหลังจากที่มีการทำแถลงการณ์มากน้อยเพียงใด

ที่น่าสนใจอย่างยิ่งก็คือ หลังจากที่มีการแถลงการณ์ร่วมแล้ว รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของไทยคือ ท่านเตช บุนนาค ได้มีหนังสือไปถึงท่าน ฮอร์ นัมฮง (Hor Numhong) รองนายกรัฐมนตรีเเละรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของกัมพูชา โดยข้อความตอนหนึ่งในหนังสือฉบับนี้กล่าวว่า

“ I have the honour to refer to the remark made by Your Excellency during our working lunch at the First Thai-Cambodian Foreign Ministers Meeting in Siem Reap on 28 July 2008 that the Joint Communique between Thailand and Cambodia dated 18 June 2008 is not considered by the Kingdom of Cambodia as a treaty under international law.

I wish to take this opportunity to express my appreciation for your understanding that performance of the terms of the said Joint Communique is not required...”5

หลังจากที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของไทยได้มีหนังสือแจ้งไปยังกับพูชา รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของกัมพูชาได้มีหนังสือตอบกลับมา ลงวันที่ 1 กันยายน 2551 โดยข้อความตอนหนึ่งของหนังสือนี้กล่าวว่า

“In this regard, I would like to recall that during our working lunch in Siem Reap on 28 July 2008, talking about the said Joint Communique, I said that “It is not an international treaty”, thus its value is worth what it is.”

กล่าวโดยสรุป เอกสารโต้ตอบทางการทูตทั้งสองฉบับนี้ได้เเสดงว่าทั้งประเทศไทยเเละประเทศกัมพูชาต่างก็มีเจตนาตรงกันที่จะไม่ถือว่า “เเถลงการณ์ร่วม” นี้มีสถานะเป็น “สนธิสัญญา” ที่ก่อให้เกิดผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศ เเต่เป็นเพียง Political Commitment เท่านั้น

อนึ่ง สมควรตั้งข้อสังเกตอีกด้วยว่า ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้พิจารณาทางปฎิบัติของรัฐหลังจากที่มีการทำเเถลงการณ์ร่วมว่ารัฐทั้งสองคือไทยเเละกัมพูชาเคยถือหรือมีเจตนาที่จะให้เเถลงการณ์ร่วมมีสถานะเป็นสนธิสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ ซึ่งในอดีตศาลรัฐธรรมนูญเคยฟังข้อเท็จจริงอื่นๆ ประกอบการวินิจฉัยเพื่อหยั่งทราบเจตนาที่แท้จริง ดังเช่นคดีหนังสือแจ้งความจำนงขอรับความช่วยเหลือทางวิชาการและการเงิน (Letter of Intent: LOI) ของรัฐบาลไทยต่อกองทุนการเงินระหว่างประเทศ โดยคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญได้ให้ความสำคัญต่อหนังสือชี้เเจงของฝ่ายกฎหมายของกองทุนฯ ลงวันที่ 16 กุมภาพันธ์ 2542 ถึงรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังว่า แผนการให้ความช่วยเหลือ (Stand-by Arrangement) ไม่ใช่ข้อตกลงระหว่างประเทศ จึงหมายความว่า ทั้งรัฐบาลไทยเเละกองทุนฯ ต่างก็ไม่ถือว่าหนังสือแจ้งความจำนงเป็นสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศกับกองทุนฯ6

ดังนั้น หนังสือโต้ตอบทางการทูตลงนามโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของกัมพูชาที่มีมายังรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของไทยจึงเป็นเอกสารที่มีน้ำหนักยิ่งที่แสดงว่าประเทศกัมพูชาไม่ถือว่าแถลงการณ์ร่วมมีสถานะเป็นสนธิสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศ

ประเด็นสำคัญของคำวินิจฉัยนี้มิได้อยู่ที่ว่าแถลงการณ์ร่วมมีสถานะเป็นหนังสือสัญญาหรือไม่ แต่อยู่ที่ “เหตุผล” หรือ “เกณฑ์” (Criteria) ที่ศาลรัฐรรมนูญใช้ในการวินิจฉัยว่า เกณฑ์ที่ใช้ในการให้เหตุผลนั้นมีความรัดกุมหรือสอดคล้องกับทางปฏิบัติของนานาประเทศหรือไม่ ทั้งนี้ เพื่อจะได้เป็นบรรทัดฐานของการทำแถลงการณ์ร่วมของส่วนราชการการต่อไปโดยที่ไม่เป็นอุปสรรคต่อการดำเนินนโยบายด้านการต่างประเทศของฝ่ายบริหาร

2. การมิได้กล่าวถึงหนังสือชี้เเจงของกรมเเผนที่ทหารเเละข้อ 5 เเถลงการณ์ร่วม

ในคำวินิจฉัยกลางของศาลรัฐธรรมนูญไม่ปรากฏว่ามีคำชี้แจงจากกรมแผนที่ทหารแต่อย่างใด ในด้านของฝ่ายบริหาร ศาลรัฐธรรมนูญได้ฟังคำชี้แจงของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและอธิบดีกรมสนธิสัญญา กระทรวงการต่างประเทศเท่านั้น ประเด็นเรื่องเขตแดนและแผนที่เป็นเรื่องละเอียดอ่อนทางเทคนิคที่ต้องรับฟังจากพยานผู้เชี่ยวชาญเท่านั้น ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่เป็นนักกฎหมายหรือนักรัฐศาสตร์ย่อมไม่มีความรู้ความเชี่ยวชาญด้านเขตแดนและแผนที่ แต่ศาลรัฐธรรมนูญกลับมิได้เรียกกรมแผนที่ทหาร (ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเรื่องเขตแดนและแผนที่) มาชี้แจงแต่อย่างใด

อย่างไรก็ดี ทางกระทรวงการต่างประเทศได้เสนอเอกสารประกอบคำชี้แจงมากมาย ซึ่งรวมถึงหนังสือจากเจ้ากรมแผนที่ทหารลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 ว่า “ได้ดำเนินการตรวจสอบแนวเขตขอบเขตรอบตัวปราสาทเขาพระวิหารที่ปรากฏแผนที่ทหาร ฉบับที่กัมพูชาเสนอให้ฝ่ายไทยพิจารณาเมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2551 แล้วปรากฏว่า ไม่มีขอบเขตส่วนใดล้ำเข้ามาในเขตแดนประเทศไทยที่ยึดถือตามหลักฐานการกำหนดแนวเส้นเขตแเดนบริเวณปราสาทเขาพระวิหาร”

ที่น่าสังเกตก็คือ ในคำวินิจฉัยส่วนตนมีเพียงตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเพียงท่านเดียวที่กล่าวถึงหนังสือของเจ้ากรมแผนที่ทหาร7 ส่วนตุลาการท่านอื่นมิได้กล่าวถึง (อย่าว่าแต่จะให้ความสำคัญ) ประเด็นนี้แต่อย่างใด ทั้งๆ ที่เป็นเรื่องที่ควรให้ความสำคัญประกอบการพิจารณาโดยเฉพาะในประเด็นที่ว่าแถลงการณ์ร่วมดังกล่าวมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือไม่

นอกจากนี้ ศาลรัฐธรรมนูญก็มิได้กล่าวถึง (อย่าว่าเเต่จะให้ความสำคัญ) กับข้อ 5 ของเเถลงการณ์ร่วมที่กล่าวว่า “การขึ้นทะเบียนปราสาทเขาพระวิหารเป็นมรดกโลก จะไม่มีผลกระทบต่อสิทธิของราชอาณาจักรกัมพูชาและราชอาณาจักรไทยในการปักปันเขตแดนของคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วม (JBC) ของทั้งสองประเทศ”8
บทส่งท้าย

นับเเต่การทำรัฐประหาร 19 กันยายน เป็นต้นมา ดูเหมือนว่ากระบวนการตุลาการภิวัตน์กำลังเดินหน้าอย่างเต็มที่ แต่ขณะเดียวกัน ท่ามกลางกระบวนการตุลาการภิวัตน์นี้เอง ดูเหมือนว่า“คำวินิจฉัย” ของศาล (ศาลรัฐธรรมนูญ) หรือ “คำพิพากษา” ของศาล (ยุติธรรม) หรือ “คำสั่ง” ของศาล (ปกครอง) ที่ผ่านมา จะถูกวิพากษ์วิจารณ์มากเกี่ยวกับการให้ความสำคัญเเก่ข้อเท็จจริง การพิเคราะห์ให้เหตุผล การใช้เเละการตีความกฎหมาย ผมชักไม่เเน่ใจว่าเเนวทางที่สังคมไทยกำลังใช้ตุลาการภิวัตน์เป็นเครื่องมือในการแก้ไขปัญหาทางการเมืองที่ทับถมอยู่ในขณะนี้จะเป็นหนทางที่เหมาะสมหรือไม่

อนึ่ง มีข้อควรระลึกว่า คำพิพากษาของศาลไม่อาจเเก้ไขปัญหาหรือข้อพิพาทได้ทุกเรื่อง หลายเรื่องข้อพิพาทได้พัฒนาไปไกลเกินกว่าอำนาจของตุลาการเเล้ว เช่น ความขัดเเย้งระหว่างฝ่ายอำมาตย์กับประชาชนคนธรรมดาที่สนับสนุนประชาธิปไตย หรือปัญหาความเลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจของประชาชน ปัญหาความไม่เสมอภาคต่อกฎหมาย เป็นต้น การนำตุลาการเข้ามาเกี่ยวข้องกับการเมืองมากไปรังเเต่จะเกิดผลเสียมากกว่าผลดี หากยังคิดว่าคำพิพากษาของศาลจะเเก้ไขปัญหาความขัดเเย้งทางการเมืองโดยไม่สนใจถึง “เหตุผลทางกฎหมาย” เเล้ว เมื่อใดก็ตามที่ประชาชนเห็นว่า คำพิพากษานั้นไม่ยุติธรรมอย่างเห็นได้ชัด เมื่อนั้นความเชื่อถือของศาลอาจพังครืนได้ ข้อห่วงใยนี้จะเป็นจริงหรือไม่อนาคตจะเป็นผู้ให้คำตอบ

1 ในตัวบทมาตราม 190 วรรคสองไม่มีคำว่า “อาจ” เเต่ประการใด เเต่เป็นถ้อยคำที่ศาลรัฐธรรมนูญเพิ่มเติมเข้ามา

2 โปรดดู “ข้อสังเกตต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญกรณีสถานะทางกฎหมายของคำเเถลงการณ์ร่วม”

3 See Yearbook of the International Law Commission, 1951,vol. I pp.93

4 โปรดดู Kelvin Widdows, What Is An Agreement In International Law, British Yearbook of International Law (1979), หน้า 137 ข้อสังเกตในประเด็นนี้ก็ได้ถูกกล่าวถึงเหมือนกันใน Restatement (Second) Foreign Relations Law of the United States ซึ่งมีการกล่าวถึงประเด็นการเเยกความเเตกต่างระหว่างตราสารระหว่างประเทศที่ก่อให้เกิดผลผูกพันทางกฎหมาย (legal binding force) กับตราสารระหว่างประเทศที่ไม่ก่อให้ผลผูกพันทางกฎหมาย (non legal binding force) ว่าเป็นเรื่องที่บางครั้งยังขาดความชัดเจน โปรดดู Marian Nash, International Acts not Constituting Agreements, 88 American Journal of International Law 515, (1994)

5 โปรดดูหนังสือที่ 0803/636 วันที่ 25 สิงหาคม 2551

6 โปรดดูคำวินิจฉัยที่ ๑๑/๒๕๔๒

7 โปรดดู ความเห็นในการวินิจฉัยคดีส่วนตน ของ นายเฉลิมพล เอกอุรุ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ หน้า 43

8 อีกครั้งเช่นกันที่มีตุลาการเพียงท่านเดียวที่ให้ความสำคัญกับแถลงการณ์ร่วมข้อ 5 และด้วยการพิจารณาจากข้อ 5 นี้เองที่เป็นเหตุผลให้ท่านเห็นว่า แถลงการณ์ร่วมไม่เข้าข่ายเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยจึงไม่ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา โปรดดู ความเห็นในการวินิจฉัยคดีส่วนตน ของ นายเฉลิมพล เอกอุรุ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ หน้า 43??