คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ(ป.ป.ช.)มีมติเมื่อเร็วๆนี้ให้ยกคำร้องกรณีที่มีการกล่าวหาว่า นายชาญชัย แสวงศักดิ์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ขณะเป็นเลขาธิการสำนักงานศาลปกครอง และนางกาญจนารัตน์ ลีวิโรจน์ รองเลขาธิการฯข้าไปมีส่วนได้เสียเพื่อประโยชน์สำหรับตนเองหรือผู้อื่นในสัญญาจ้างสถาบันพระปกเกล้าทำโครงการวิจัยให้แก่สำนักงานศาลปกครอง
จากการไต่สวนของป.ป.ช.พบว่า เมื่อปี 2543 สำนักงานศาลปกครองได้ว่าจ้างสถาบันพระปกเกล้าทำวิจัย 2 หัวข้อ ค่าใช้จ่าย รวม 4.3 ล้านบาทซึ่งนายชาญชัยเป็นผู้อนุมัติให้ว่าจ้างและลงนามในสัญญาจ้าง
ต่อมาสถาบันพระปกเกล้าได้ว่าจ้างบุคคลทั้งสองเป็นที่ปรึกษาโครงการวิจัยโดยได้รับค่าตอบแทนคนละ 190,000 บาท
จากนั้น คณะกรรมการดำเนินการจ้างที่ปรึกษาซึ่งมีนางกาญจนารัตน์ เป็นประธานมีมติให้ตรวจรับงานและเสนอให้นายชาญชัย อนุมัติเบิกจ่ายเงินให้แก่สถาบันพระปกเกล้า
จากข้อเท็จจริงข้างต้นเห็นว่า พฤติการณ์ของบุคคลทั้งสองน่าจะเข้าข่าย เป็นเจ้าพนักงานผู้มีส่วนได้ส่วนเสียโดยตรงและยังได้รับประโยชน์(ค่าที่ปรึกษา)จากโครงการวิจัยเพราะเป็นทั้งผู้ว่าจ้าง คู่สัญญา ที่ปรึกษาโครงการและผู้ตรวจรับงาน
แต่ ป.ป.ช.มีมติให้ยกคำร้องด้วยเหตุผลที่สรุปได้ดังนี้
หนึ่ง การดำเนินโครงการวิจัยดังกล่าวเป็นการดำเนินการตามปกติโดยทั่วไปในทางวิชาการ ที่มุ่งผลสำเร็จของงานนำไปสู่การใช้ประโยชน์ในการปฏิบัติงานและพัฒนาบุคลากรของศาลปกครอง ซึ่งสถาบันพระปกเกล้าเห็นว่า มีความจำเป็นจะต้องใช้บุคลากรของสำนักงานศาลปกครองที่มีความรู้ ความสามารถเป็นที่ปรึกษา
สอง ก่อนตรวจรับงาน นางกาญจนารัตน์แก้ไขงานวิจัยหลายประเด็น เพื่อให้มีความสมบูรณ์เข้าสู่มาตรฐานสากล การตรวจรับและเบิกจ่ายเงินก็ดำเนินการในขั้นตอนตามปกติ การกระทำของบุคคลทั้งสองจึงเป็นการกระทำในเชิงดุลพินิจผูกพันซึ่งไม่สามารถที่จะไม่ปฏิบัติหรือกระทำการเปลี่ยนแปลงเป็นประการอื่นได้และเป็นการกระทำตามปกติของผู้ที่มีหน้าที่เช่นนั้น เพื่อให้งานแล้วเสร็จตามระเบียบ
สาม บุคคลทั้งสองไม่มีเจตนาพิเศษที่จะเข้าไปมีส่วนได้เสียเพื่อแสวงหาผลประโยชน์สำหรับตนเองหรือผู้อื่นโดยมิชอบ จึงขาดเจตนากระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 152 และมาตรา 157
สี่ มีการเทียบคำพิพากษาฎีกาที่ 1706/2535ซึ่งวินิจฉัยว่า ผู้ที่จะมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 152 จะต้องเป็นเจ้าพนักงาน ผู้มีหน้าที่จัดการหรือดูแลกิจการใด เข้ามีส่วนได้เสียเพื่อประโยชน์สำหรับตนเองหรือผู้อื่นเนื่องด้วยกิจการนั้น
ประเด็นสำคัญคือ การวินิจฉัยของคณะกรรมการ ป.ป.ช.จะส่งผลต่อการบังคับใช้ฎหมายฉบับต่างๆที่มีหลักการในการป้องกันการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนของเจ้าหน้าที่รัฐกับผลประโยชน์ของรัฐหรือไม่
นอกจากนั้นยังยกคำพิพากษาศาลฎีกาปี 2535 ขึ้นมากล่าวอ้างโดยมิได้ศึกษาถึงพัฒนาการของกฎหมายในช่วงกว่า 10 ปีที่ผ่านมาที่สังคมให้ความสำคัญในการป้องกันการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ของรัฐมากขึ้นถึงกับบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ 2540 (มาตรา 331(2)) และ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ.2542 มาตรา 100-101
ขณะเดียวกันคำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองคดีการซื้อที่ดินถนนรัชดาภิเษกฯที่เห็นว่า แม้ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร จะมิได้รู้เห็นเป็นใจหรือกระทำการโดยมิชอบในการซื้อที่ดิน แต่เมื่อเป็นการฝ่าฝืนมาตรา 100 ก็ยังตัดสินว่า มีความผิดทางอาญาโดยให้เหตุผลว่า พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ
" มีเจตนารมณ์สำคัญในการห้ามมิให้เจ้าหน้าที่รัฐใช้โอกาสจากการมีอำนาจในตำแหน่งหน้าที่แสวงหาผลประโยชน์โดยมิชอบจากหน่วยงานของรัฐที่ตนมีหน้าที่ในการกำกับดูแลหรือควบคุมอันจะทำให้เกิดการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ของตนกับผลประโยชน์ของรัฐ เมื่อพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว.... จะเห็นว่า เป็นบทบัญญัติเด็ดขาดมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการตามที่บัญญัญัติไว้ฯ"
หันมาดู ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 152 ที่บัญญัติว่า "ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงาน มีหน้าที่จัดการหรือดูแลกิจการใด เข้ามีส่วนได้ส่วนเสียเพื่อประโยชน์สำหรับตนเองหรือผู้อื่นเนื่องด้วยกิจการนั้น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 1 ปีถึง 10 ปีและปรับตั้งแต่ 2,000 บาทถึง 20,000 บาท"
เห็นได้ว่า บทบัญญัติในมาตรา 152 มีลักษณะเช่นเดียวกับ บทบัญญัติ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญฯมาตรา 100 ที่มิได้ระบุว่า เป็นการกระทำโดยมิอชอบ เพื่อให้เกิดความ เสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือโดยทุจริตเหมือนกับที่ระบุไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
เพียงแต่เป็นเจ้าพนักงานที่มีส่วนได้ส่วนเสีย และได้รับประโยชน์จากส่วนได้ส่วนเสียนั้นโดยเฉพาะนายชาญชัยและนางกาญจนารัตน์ซึ่งเป็นนักกฎหมายมหาชนระดับแนวหน้าย่อมเข้าหลักการมีส่วนได้ส่วนเสียในกฎหมายมหาชนเป็นอย่างดี
ถ้าคณะกรรมกรร ป.ป.ช.ไม่ทบทวนเรื่องนี้ให้ดี เท่ากับเป็นการส่งเสริมให้มีการโกงโดยอาศัยช่องโหว่จากคำวินิจฉัยในคดีนี้เป็นใบเบิกทาง
