คอลัมน์: 1 ปีรัฐธรรมนูญ 50 (2)
อ.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เชี่ยวชาญด้าน “กฎหมายระหว่างประเทศ” งัดสนธิสัญญา ICCR มาตรา 14 อนุ 5 ระบุชัดเจน ศาลการเมืองเป็นศาลเดี่ยวไม่ได้ เนื้อหา รธน. ส่อขัดกันเอง นำหนังสือวิชาการชำแหละ ม.190 ปราสาทเขาพระวิหาร เทียบกับอีก 19 ประเทศ ไม่เป็นแบบของไทย ชี้ให้จัดการ ม.309 ซากเดนเผด็จการ เครื่องมือต่อยอดกระทำความผิด
ตอนนี้ผมเริ่มเบื่อทางการเมือง ตอนนี้เหมือนสังคมไทยไม่ค่อยยึดหลักกฎหมาย ไม่ค่อยมีเหตุผล ไม่ค่อยยึดหลักการ ดูจะมีอารมณ์และเอากระแสมาตัดสิน เพราะฉะนั้นในวันนี้ผมจะอธิบายในตัวบทกฎหมายเป็นสำคัญ จะเป็นที่พอใจหรือไม่พอใจ อยู่เหนือความรับผิดชอบของผม แต่ผมจะว่าไปตามหลักการ ก่อนอื่นต้องอธิบายก่อนว่า ประเด็นที่มีการพูดถึงนี้ ถ้าจำได้ว่าตอนที่เปิดให้มีการลงประชามติว่าจะรับร่างรัฐธรรมนูญหรือไม่เนี่ย ผมกับคณาจารย์ทั้ง 5 ท่าน ได้ออกแถลงการณ์
ซึ่งได้พูดเรื่องเกี่ยวกับประเด็นเหล่านี้แหละครับ คือการต่อท่ออำนาจ เรื่องคนเดียวใช้อำนาจ คตง. ทั้งหมด ซึ่งหากมองในแถลงการณ์ผมนึกถึงประเด็นพวกนี้มาทั้งหมดแล้ว แต่ว่าตอนที่ผมบอกเหตุผล หลายคนยังไม่เห็นผลร้ายของต้นไม้ต้นนี้ พอท้ายสุดมันออกดอกออกผล อย่างมาตรา 130 ผมอธิบายไปแล้วว่ามันต้องมีปัญหา และมีปัญหาจริงๆ คือ อดีตรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศ เล่นมาตรา 190 ไปแล้วเรียบร้อย
ฉะนั้นที่ผมจะอธิบายและขอให้ทุกท่านคิดตามคือ ประเด็นการสรรหา และอำนาจของ ส.ว. คือในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ มีการแบ่ง ส.ว. ออกเป็น 2 ประเภท ซึ่งพวกท่านคงรู้ดี แต่ประเด็นที่ผมจะพูดคือ องค์คณะในการสรรหา ส.ว. ที่มาจากการสรรหา ซึ่งในองค์คณะ 7 คนเอามาจากศาลถึง 3 ท่าน คือ ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครองสูงสุด และก็ศาลฎีกา ประเด็นก็คือว่า ไม่มีความจำเป็นที่จะเอาตัวผู้พิพากษา หรือตุลาการ มาเป็นตัวสรรหา ส.ว. ถามว่าทำไม เพราะว่า ส.ว. เป็นองค์กรทางการเมือง ใช้อำนาจทางการเมือง ในขณะที่ผู้พิพากษาใช้อำนาจตุลาการ เป็นการดึงเอาผู้พิพากษามาเกี่ยวข้องทางการเมือง แล้วสุดท้ายในกระบวนการพิจารณาสรรหาไม่เป็นรูปธรรม ซึ่งหากท่านดูในการสรรหา ส.ว. จะใช้ลอยๆ ว่าเป็นผู้ที่มีความรู้และประสบการณ์ แต่อย่างไรล่ะครับถึงจะบอกว่าเป็นคนดีมีประสบการณ์ในการทำงาน
ถ้าท่านจำได้ เคยมีสื่อมวลชนเสนอข่าวว่า อดีต ส.ว. ท่านหนึ่งเคยเป็น สนช. และมีปัญหาเกี่ยวกับทางแพ่ง แต่สุดท้ายก็ได้รับเป็น ส.ว. สรรหา ถามว่าตรงนี้ประชาชนทั่วไปสามารถร้องขัดขวางดุลพินิจของ ส.ว. ได้หรือเปล่า คำตอบคือว่า ไม่ได้...ประชาชนคนธรรมดาไม่มีอำนาจที่จะร้องขอว่าดุลพินิจของคณะกรรมการสรรหา ส.ว. ทั้ง 7 คนนี้มิชอบ เขาไม่เปิดโอกาส แต่เขาจะให้เฉพาะผู้สมัครท่านอื่น พูดง่ายๆ ว่า ระบบการสรรหา ส.ว. มันตัดขาดจากอำนาจของประชาชนไปเลย และการสรรหาถือเป็นที่สุด คือจะไปตรวจสอบการสรรหามิได้
ส่วนประเด็นหนึ่งคือ อำนาจของ กกต. อำนาจ กกต. เป็นอำนาจค่อนข้างจะเบ็ดเสร็จ คืออำนาจการออกระเบียบ หรือนิติบัญญัติ อำนาจในการบริหารในการจัดการการเลือกตั้ง คือในอำนาจของฝ่ายบริหาร และอำนาจในการจัดให้มีการเลือกตั้งใหม่ คือการให้ใบเหลือง และเพิกถอนสิทธิการเลือกตั้ง หรือการให้ใบแดง อันนี้เป็นอำนาจกึ่งตุลาการ พูดง่ายๆ ว่า องค์กร กกต. เป็นองค์กรเบ็ดเสร็จที่รวบ 3 อำนาจไว้ด้วยกัน แล้วกรณีการแจกใบแดง รัฐธรรมนูญเขียนไว้ว่า คำวินิจฉัยของ กกต. ถือเป็นที่สุด คือถูกทบทวนแก้ไขไม่ได้ คือยุติตามนั้น ตรงนี้ผมคิดว่าต้องแก้ไขหรือเปล่า และทำไมถึงให้ กกต. มีอำนาจค่อนข้างมาก
ประเด็นต่อไป อาจจะดูร้ายนิดหนึ่ง ที่มีข่าวออกมา แต่ว่าไปตามหลักการ คือประเด็นการวินิจฉัยพิจารณาคดีของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ประเด็นนี้ค่อนข้างที่จะอ่อนไหว คือ รัฐธรรมนูญ มาตรา 278 วรรคสอง เขาบอกว่า คำวินิจฉัยของศาลฎีกาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองถือเป็นที่สุด คือศาลเดียว แต่ว่าวรรคต่อไปบอกว่า ถ้ามีการค้นพบข้อเท็จจริงใหม่เนี่ยก็จะให้มีการพิจารณาคดีใหม่ได้ แต่เงื่อนไขในการพิจารณาคดีใหม่ ต้องมีข้อเท็จจริงใหม่ ซึ่งมีสาระสำคัญในการเปลี่ยนแปลงพิจารณาคดี แต่ประเด็นก็คือว่า ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 82 เกี่ยวกับนโยบายการต่างประเทศ มาตรา 82 เขาบอกว่า รัฐบาลต้องทำตามสนธิสัญญาเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน ที่ประเทศไทยเป็นภาคี ปรากฏว่า ประเทศไทยเป็นภาคี กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และสิทธิทางการเมือง ผมเรียกย่อๆ ว่า ICCR ในมาตรา 14 อนุมาตรา 5 บอกว่า คนทุกคนที่ต้องพิพากษาลงโทษในความผิดคดีอาญา ย่อมมีสิทธิที่จะให้คณะตุลาการระดับเหนือขึ้นไป พิจารณาทบทวนการลงโทษ และคำพิพากษา โดยเป็นไปตามกฎหมาย
ที่ยกตัวอย่าง 3 มาตรามาประกอบกัน คือ มาตรา 82 ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 14 ของ ICCR และมาตรา 237 ในรัฐธรรมนูญไทย ทีนี้รัฐธรรมนูญของไทยเกี่ยวกับศาลฎีกาแผนกคดีอาญา เช่น คดีที่ดินรัชดาฯ หรือคดีของท่านวัฒนา (นายวัฒนา อัศวเหม) ตามรัฐธรรมนูญบอกว่า ศาลฎีกาเป็นศาลเดียว ไม่มีอุทธรณ์ฎีกา มาตรา 14 ของ ICCR ในอนุที่ 5 บุคคลมีสิทธิที่ต้องได้รับการพิจารณาอุทธรณ์ฎีกาจากศาลที่สูงศักดิ์ ประเด็นของผมคือว่า รัฐธรรมนูญของไทยเนี่ย ขัดหรือแย้งกับ ICCR หรือไม่ และสิทธิในการพิจารณาคดีใหม่ เมื่อค้นพบข้อเท็จจริงใหม่ เป็นคนละสิทธิกัน เป็นคนละอย่าง ที่ผมพูดหมายความว่า แม้ไม่มีข้อเท็จจริงใหม่ จำเลยมีสิทธิได้รับการอุทธรณ์ฎีกาจากศาลที่สูงกว่า เพราะชัดเจนว่า ถ้าพิจารณาคดีเกิน 3 เดือนอาจมีข้อผิดพลาดได้ อาจจะเกิดจากข้อเท็จจริง หรือข้อกฎหมาย ข้อ 14 ของ ICCR เป็นหลักประกันได้ว่า จำเลยมีสิทธิได้รับการพิจารณาคดีจากศาลที่สูงกว่า เพื่อที่จะมาคุ้มครองในประเด็นข้อกฎหมาย หากนักการเมืองกระทำความผิดจริง อาจมีการเพิกถอนสิทธิการเลือกตั้ง
แต่ประเด็นของผมคือว่า ในกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งกำหนดว่า กรรมการบริหารพรรค หัวหน้าพรรคการเมือง นอกจากจะถูกเพิกถอนสิทธิทางการเมืองแล้ว ยังต้องดำเนินคดีอาญาด้วยนะครับ หมายความว่า ให้ดำเนินคดีอาญาแก่ผู้นี้ แต่พอตอนเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ไม่มีคำว่าผู้นั้น นั่นคือเพิกถอนทั้งหมด
คือคนที่ถูกเพิกถอนสิทธิการเลือกตั้งเนี่ย ตามมาตรา 103 บอกว่า ให้เพิกถอนสิทธิทางการเมืองพรรคนั้น และยังต้องดำเนินคดีอาญากับผู้สมัคร หรือหัวหน้าพรรคการเมือง หรือคณะกรรมการบริหารพรรคผู้นั้นด้วย ที่กระทำความผิดหรือมีส่วนร่วมในการกระทำความผิด เป็นความผิดเฉพาะตัว แต่กลับเพิกถอนทั้งพรรค นี่...มันถือว่าเป็นการขัดต่อหลักการสัดส่วนหรือเปล่า ปรากฏว่าพอผมไปตรวจสอบดู ศาลรัฐธรรมนูญตุรกีเคยยุบพรรคการเมือง เคยเพิกถอนสิทธิการเลือกตั้ง แต่เพิกถอนเฉพาะผู้ที่มีส่วนในการกระทำความผิด คือมีการเพิกถอนไป 4-5 ท่าน และปล่อยคนอื่นๆ อีกกว่า 100 ท่าน เพราะคนเหล่านี้ไม่เกี่ยว ประเด็นนี้ผมว่าน่าจะมีการศึกษาพูดคุยกันในทางวิชาการว่า โทษอย่างนี้มีความเหมาะสมหรือไม่ คือจะยุบพรรคยุบไป จะเพิกถอนทำไป แต่ต้องไม่เหมารวมกับคนที่ไม่มีส่วนในการกระทำความผิด
ส่วนอีกหนึ่งประเด็นเรื่อง การทำหนังสือสัญญา ในมาตรา 190 ที่เกิดปัญหาอยู่ ที่อยู่ในมือ ของผมคือหนังสือเกี่ยวกับมาตรา 190 เป็นหนังสือเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ 19 ประเทศ เกี่ยวกับการทำหนังสือสัญญา ตีพิมพ์เมื่อปี ค.ศ.2005 ผมเทียบมาตรา 190 กับรัฐธรรมนูญของ 19 ประเทศแล้วเนี่ย ไม่พบข้อความที่บัญญัติไว้ในเหมือน 190 ของเราเลย ไม่มี ฉะนั้นการที่ไปควบคุมมาตรา 190 อย่างมากเนี่ย ผู้ร่างอาจจะมีเจตนาดีที่เปิดโอกาสในการมีส่วนร่วม แต่ประเด็นของผมคือว่า มาตรา 190 วรรคสาม บอกว่า ก่อนที่คณะรัฐมนตรีเรื่องประสาทเขาพระวิหารเนี่ย จะทำการตกลงใดๆ ก็ตามในวรรคสอง จะต้องชี้แจงต่อสภา และเสนอกรอบการเจรจาให้กับสภา
ประเด็นของผมคือว่า ตามกฎหมายระหว่างประเทศ สนธิสัญญาเวียนนาเนี่ย ให้อำนาจฝ่ายบริหารเพื่อทำข้อตกลงระหว่างประเทศได้โดยไม่ต้องแสดงหนังสือมอบอำนาจ พูดง่ายๆ ว่า อำนาจการทำสนธิสัญญาเป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร แต่กฎหมายมาตรา 190 เขียนอำนาจการบริหารไว้แค่นี้ ผมพูดมาแล้วว่า ถ้าไม่แก้ 190 การทำหนังสือระหว่างประเทศของฝ่ายบริหารจะเป็นอัมพาต คือรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศจะไม่เซ็นอะไรเลย เพราะกลัวว่าจะเข้ามาตรา 190 ทั้งหมด ผมว่ารายละเอียดของมาตรา 190 ควรนำไปใส่ในบทพระราชบัญญัติ
ประเด็นสุดท้าย มาตรา 309 ซึ่งเป็นบทกฎหมายนิรโทษกรรม หลักกฎหมายนิรโทษกรรม โดยส่วนใหญ่แล้วจะนิรโทษกรรมเหตุการณ์ในอดีต ที่มันเกิดขึ้น และสิ้นสุดไปแล้ว นี่คือวัตถุประสงค์และเจตนารมณ์ของกฎหมายนิรโทษกรรม แต่ว่าหลังจากที่กฎหมายนิรโทษกรรมมีผลใช้บังคับแล้ว การนิรโทษกรรมจะสิ้นสุด จะไม่ดำเนินต่อไปเรื่อยๆ ยกตัวอย่างเช่น สมมติเมื่อมีรัฐธรรมนูญชั่วคราว มีการรัฐประหาร ก็จะมีข้อความแบบนี้ คล้ายมาตรา 309 หมายความว่า บรรดาการกระทำทั้งหมดที่เกิดขึ้นก่อนวันที่ 19 กันยายน ที่มีการตระเตรียมดำเนินการ มีการนิรโทษกรรม วันที่มีการทำรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 นิรโทษกรรมเรื่อยมาจนกระทั่งหลังจากวันทำรัฐประหาร ได้รับการนิรโทษกรรมทันทีที่รัฐธรรมนูญชั่วคราวได้ประกาศใช้
หลังจากที่รัฐธรรมนูญอันนี้ประกาศใช้เนี่ย บรรดาการกระทำหลังจากนี้จะไม่ได้รับการนิรโทษกรรม มันสิ้นสุดแค่ตรงนั้น แต่ศาลสูงบอกว่า ก่อนการทำรัฐประหาร เรื่อยมาจนถึงวันทำรัฐประหาร เรื่อยมาจนถึงหลังจากที่รัฐธรรมนูญฉบับนี้ประกาศใช้เมื่อเดือนสิงหาคม เรื่อยมาจนถึงวันนี้ และจะสืบทอดไปเรื่อยๆ จนถึงอนาคต ยังไม่ได้รับการนิรโทษกรรม ตรงนี้ผมมองว่ามันเป็นการบิดเบือนหลักกฎหมายนิรโทษกรรม แล้วขอบเขตของมันไม่มีใครทราบว่าจะใช้กับอะไร
ผมจำได้ตอนที่มีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ สสร. อธิบายว่า ความจำเป็นที่ต้องมีมาตรา 309 เพื่อปกป้องการทำงานของ คตส. จำได้ใช่ไหมครับ แต่พอหลังจากที่มีเอกสารลับ คมช. ที่คุณหมอเหวงพูดถึง มีการหยิบยกมาตรา 309 มาป้องกัน ประเด็นของผมคือว่า 309 นี้...ใช้กับใคร และเรื่องอะไรแน่ หรือว่าใช้กับทุกเรื่อง ทุกองค์กรหรือเปล่า หรือองค์กรทั้งหลายที่ คมช. แต่งตั้ง ขอบเขตอยู่ตรงไหน และคุ้มครองใครบ้าง สืบเนื่องเวลาแค่ไหน ถึงจะยุติในการคุ้มครอง
